Origenes Del Fideicomiso

Orígenes del Fideicomiso

El fideicomiso reconoce sus orígenes en el Derecho Romano y en el common law, sistema legal propio de los países de cultura jurídica anglosajona en el que se encuentra como especie singular la figura del trust.

Es así que el contrato de fideicomiso tal como lo concebimos hoy tiene sus antecedentes históricos en la fiducia “confianza” romana, y fideicomiso proviene también del latín: fideicommium “de fieles, fe” y cummissus, “confiado”. La forma de negocio de confianza que adoptó el derecho romano fue el pactum fiduciae creditore contrata y fiducia cum amico contrata.

En relación al primer tipo de contratación la finalidad era de garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, la que debía serle restituida al hacerse efectivo el pago. En la fiducie cum amico contracta, al contrario de la anterior, el acto de entrega de la cosa a un amico se constituía en interés del fiduciante. La fiducia daba al fiduciario la custodia o administración, pero frente a los terceros el era el propietario del bien, permaneciendo oculta la convención que limitaba sus atribuciones. Vemos, pues, tres aspectos distintos: Fideicomiso sucesorio, la fiduicia de garantía, y el encargo en confianza.

De las especies descripta es importante destacar por su mayor vinculación con el crédito, la fiducia cum creditore o de garantía. En ella, la transmisión de la cosa, se hacia en garantía de una obligación. El acreedor fiduciario recibía de su deudor bienes y la autorización para que, en caso de incumplimiento, el primero pudiera mantenerlo en su propiedad para siempre, o enajenarlos para cobrar la deuda, aun cuando en uno u otro caso el valor de la cosa excediese el de la deuda garantizada.

Los abusos, que existieron, fueron limitados por la acta fiduciae emergente del pacto de fiduciae, que obligaba al acreedor a restituir la cosa o bien a resarcir los daños y perjuicios cuando la restitución se hacía imposible por culpa de este.

Al caer en desuso en el último tramo del periodo clásico del derecho romano, la mancipatio y la in iure cessio, como forma de transmisión de la propiedad, contrato reales de garantía como la prenda y la hipoteca sustituyeron a la fiducia cum creditoria.

El fideicomiso latinoamericano y el trust tienen en común la transmisión del derecho de propiedad de los bienes a un fiduciario, siendo éste, en las dos hipótesis, un dueño de interés ajeno.

En la Argentina, aparece como figura de garantía de empréstitos durante la presidencia de Rosas, posteriormente el Código Civil reguló el dominio fiduciario en el Art. 2.662, seguidamente algunas leyes hicieron referencia al mismo, como son la leyes 21.526 y 19.550.

En nuestro país, a partir de 1995, cuando entra en vigencia la ley 24.441, se dispone de un instrumento que se utiliza como vía instrumental para la transmisión del dominio fiduciario: el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos.

Antecedentes legislativos nacionales

La economía Argentina a mediado de la década del ‘90 requería la aprobación de una normativa legal respecto del tema. Era necesario para lograr una desintermediación de los bancos como proveedores de créditos empresarios, entre otras cosas.

Su finalidad era sumar recursos de inversión que entre otras cuestiones a falta de seguridad jurídica no se estaba dando. Las bases de las que partió el legislador Argentina estuvieron básicamente en las legislaciones que sobre el instituto produjeron los países latinoamericanos que evidenciaron un mayor desarrollo de la figura a partir de la primera década del siglo pasado.

La ley 24.441, se sanciono en 1995 tuvo entre sus objetivos el de incorporar el fideicomiso a la practica negocial argentina. Con ella se puso fin a la vieja discusión mantenida por la doctrina nacional, respecto del alcance y la interpretación que se debía hacer del Art., 2662 del código Civil.

El fideicomiso incorporado a nuestro ordenamiento por la ley de Financiamiento de la vivienda y construcción (24.441) es una normativa inspirada en el trust anglosajón, donde el fiduciario no es un verdadero propietario aunque tenga la titularidad y operatividad de los bienes, sino que cumple una función totalmente diversa. En el trust anglosajón en el que se enraíza el fideicomiso incorporado por la ley 24.441 existe un verdadero patrimonio de afectación que, prácticamente, carece de un sujeto titular que ejerza sobre él un verdadero derecho real. El fiduciante se desprende de los bienes de su patrimonio para constituir el fideicomiso, queda prácticamente desligado de manera total de ese patrimonio que transfiere; por su parte, quien recibe en fiducia los bienes solamente cumple una función gerencial o empresaria de administración, que incluso será remunerada, pero que carece de la función de un dominus, porque esos bienes no le pertenecen; finalmente, el beneficiario o futuro fideicomisario –sujeto a quien se entregarán los bienes finalizado el fideicomiso- carece de un derecho real sobre los bienes fideicomitidos mientras tengan tal carácter.

Es por ello que para la ley 24.441, los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado (Art. 14) y los bienes fideicomitidos no responden por las deudas y obligaciones contraídas por el fiduciario en nombre propio (Arts. 14 y 15)

La cuestión central de la norma es establecer la fragmentación del patrimonio, y generar nuevas situaciones de negocios, o el resguardo de ciertos derechos, como puede ser el fideicomiso alimentario, etc., que en tanto y en cuanto se realice legitima y legalmente se convierte en un instrumento importante en el desarrollo de la economía y de los derechos humanos, pero si se crea simplemente como un fraude para los acreedores, hay que atender a las nulidad en su constitución.

La regulación por la ley 24.441 abarca siete capítulos, Artículo 1° a 3°: CAPITULO II EL FIDUCIARIO - Artículo 4° a 10°: CAPITULO III EFECTOS DEL FIDEICOMISO - Artículo 11° a 18°: CAPITULO IV DEL FIDEICOMISO FINANCIERO - Artículo 19 a 20: CAPITULO V DE LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACION Y TITULOS DE DEUDA - Artículo 21° a 22°: CAPITULO VI DE LA INSUFICIENCIA DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO EN EL FIDEICOMISO FINANCIERO - Artículo 23° a 24°: CAPITULO VII DE LA EXTINCION DEL FIDEICOMISO - Artículo 25° a 26°: TITULO II CONTRATO DE "LEASING"

El titulo 1° de la ley 24.441 tiene numerosas fuentes y antecedentes. Así, el artículo primero es casi una copia fiel del artículo 1296 del proyecto de unificación civil y comercial. A su vez, este cita como fuente el proyecto del poder ejecutivo elevado al congreso de la nación el 24-06-1986. También se ha tenido en consideración las dispociones del código de comercio de Colombia, la lay general de títulos y operaciones de Mexico, y la ley 17/1941 de la Republica de Panama.

Del mismo modo el articulo segundo, es copia fiel del art. 1297 del referido proyecto de unificación. El art. 4° hasta el inciso d) trancribe el 1298 del proyecto. El 5to es trancripcion del 1299, el 6° del articulo 1300. Lo mismo sucede con los demás artículos que componen el cap. II “El fiduciario”, de la ley en cuestión.

Es así que podemos concluir en un vaivén de similitudes y antecedentes.

El artículo 2662 del Código Civil

A pesar de encontrar en la sanción de la ley el 2441 el florecimiento de la legislación sobre el fideicomiso, es importante tener en cuenta que al redactar el código Velez no dejo a un lado la existencia de un régimen particular de dominio, el fiduciario, que de un modo u otro constituye el eje central del fideicomiso.

El Art. 2661, que encabeza el titulo VII del libro III: “del dominio imperfecto”, lo define como “el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona” sobre una cosa propia, mueble o inmuebles”. Y el 2662 define “dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”.

Marco normativo

Además d los artículos antes mencionados, debemos tener en claro las siguientes normas:

• Resoluciones de la Comisión Nacional de Valores Nº 271/95 y siguientes. Art. 3° de la R.G. 271/95 dispone que podrán actuar como fiduciarios financieros:

a) Las entidades financieras autorizadas por la Ley 21.526;

b) Las entidades inscriptas en el Registro de Fiduciarios Financieros;

c) El representante de los obligacionistas en los términos del Art. 13 de la Ley 23.576 (modif. Ley 23.962).

A su vez, el Art. 4° de la R.G. 271/95 exige los siguientes requisitos para para la inscripción en dicho registro:

a) Ser una Sociedad Anónima;

b) Prever en su objeto social la actuación como fiduciario;

c) Tener un patrimonio neto mínimo de $ 100.000,-

d) Contar con una organización administrativa adecuada para prestar el servicio ofrecido.-

El requisito del patrimonio neto mínimo de $ 100.000,- exigido por el inc. c) del Art. 4° de la R.G. 271/95, ha sido modificado por la R.G. 290/97, de Agosto de 1997, que eleva el requisito del patrimonio

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