Sociedad Anonima

SOCIEDAD ANÓNIMA

Competencias:

1.- Explicar los que es una Sociedad Anónima.

2.- Conocer los Derechos de los Accionistas en una Sociedad Anónima.

3.- Conocer las Obligaciones y Responsabilidades de los Accionistas en una Sociedad Anónima.

4.- Identificar las características del Capital Social de una Sociedad Anónima.

5.- Conocer y explicar la función que cumple la Acción en una Sociedad Anónima.

6.- Comprender el funcionamiento de la Asamblea de Accionistas.

7.- Identificar las responsabilidades y obligaciones de los Administradores en una Sociedad Anónima.

8.- Identificar las responsabilidades y obligaciones Comisarios en una Sociedad Anónima.

Contenido:

10.1 Definición.

10.2 Derechos de los Accionistas.

10.3 Obligaciones y Responsabilidades de los Accionistas.

10.4 Capital Social.

10.5 La Acción.

10.6 Asamblea de Accionistas.

10.7 Administradores.

10.8 Comisarios.

10.9 Cuestionario de Autoevaluación.

10.1 DEFINICIÓN

La Sociedad Anónima es aquella que existe bajo una denominación social y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus aportaciones (art. 87, LGSM).

La Sociedad Anónima y la sociedad en comandita por acciones son las únicas sociedades mercantiles en las que los socios reciben el nombre de accionistas, identificando así a éstos con su carácter de titulares de los documentos en que se encuentran incorporados sus derechos [1].

Pueden ser socios de la Sociedad Anónima toda clase de personas físicas, excepto los incapacitados, al momento de la constitución de la sociedad, aunque sí pueden llegar a ser titulares de acciones por herencia, legado, donación o cualquier otro título legal gratuito; pero no por adquisición onerosa. En consecuencia los hábiles para contratar y los menores de edad emancipados por matrimonio o por otorgamiento y los habilitados pueden ser accionistas, a condición de que estos últimos obtengan autorización judicial cuando se trate de aportar inmuebles a la sociedad.

Otras notables excepciones que establece la ley a la capacidad para ser accionista de la Sociedad Anónima afectan a las personas morales extranjeras o bien a las mexicanas cuya escritura constitutiva no contenga cláusula de exclusión de extranjeros, las cuales no pueden ser socios de sociedades mexicanas dedicadas a ciertas actividades reservadas exclusivamente a los mexicanos (por ejemplo, las empresas de autotransporte terrestre) o que sean propietarias de inmuebles en la franja prohibida (costero-fronteriza).

El ingreso de nuevos socios a la Sociedad Anónima puede darse por dos caminos, ya sea adquiriendo acciones o bien suscribiendo nuevas acciones que se emitan con motivo de aumentos de capital social.

En principio, la transmisión de los derechos de socio se realiza libremente, mediante la enajenación de las acciones, sin necesidad de obtener el consentimiento de los demás accionistas. Sin embargo, en el contrato social podrá pactarse que la transmisión de las acciones sólo se haga con la autorización del consejo de administración, el cual podrá negarle la autorización designando un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado (art. 130, LGSM).

Por lo que se refiere a la otra forma de acceder a la Sociedad Anónima, o sea mediante la suscripción de las acciones que se emitan en caso de aumento del capital social por nuevas aportaciones, el artículo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece a favor de los accionistas un derecho preferente y proporcional para suscribirlas, el cual deberá ejercitarse dentro los quince días siguientes al de la publicación, en el periódico oficial del domicilio de la sociedad, del acuerdo de la asamblea que haya decretado el aumento del capital.

La denominación social de la Sociedad Anónima sólo puede formarse con palabras que evidencien el objeto social; con nombres de la fantasía o bien, según la costumbre moderna, con abreviaturas o siglas que identifican a la sociedad; pero en ningún caso con nombres de personas.

La denominación social se forma libremente, pero debe ser distinta de la de cualquiera otra sociedad. Las razones son obvias: lo que se trata de prevenir es, por un lado, que con dolo se induzca a error a terceros y al público, en general, y, por otro lado, la competencia desleal.

El artículo 88 de la Ley General de Sociedades Mercantiles previene que al emplearse la denominación social ésta deberá ir siempre seguida de las palabras Sociedad Anónima o de su abreviatura S.A.

10.2 DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS

Derecho a los Beneficios. Todos los socios, por el solo hecho de serlo, tienen un derecho abstracto a los beneficios, reales y virtuales (superávit) que se materializan cuando la sociedad efectivamente los genera. De este derecho dimanan a su vez otros dos derechos:

• Derecho al Dividendo. El dividendo es la cuota que corresponde a cada acción al distribuir las utilidades reales de la sociedad. Por ende, el derecho al dividendo es aquel que tiene el accionista de participar en las ganancias reales periódicamente distribuidas.

• Derecho al Haber Social. El haber social se integra con el capital social y con otras partidas patrimoniales, tales como utilidades retenidas, ganancias virtuales (superávit), primas sobre acciones, etc. Que constituyen ganancias reales y virtuales que se han generado en la marcha de los negocios sociales y que, en virtud de esa circunstancia, el derecho al haber social es una consecuencia del derecho general a las utilidades que tienen los accionistas.

Derechos de Consecución. Los derechos de consecución o corporativos, como también se les llama, de los accionistas son muy variados. La doctrina suele clasificarlos en derechos administrativos y de vigilancia. Los primeros, o sea los administrativos, a su vez son sus clasificados en derecho de convocatoria, de participación en la asamblea, de redacción de orden del día, de representación, de voto y de aplazamiento de los acuerdos. Los derechos de vigilancia, a su vez, suelen ser sus clasificados en derechos de aprobación del balance, de determinación de los honorarios de los administradores y comisarios, de aprobación de la gestión de negocios sociales, de denuncia a los comisarios, de impugnación de los acuerdos sociales y de suspender la ejecución de los acuerdos de asamblea.

Derecho de Voto. Sin lugar a dudas, el derecho de voto es el más importante de los derechos de consecución y consiste en la facultad que tiene todo accionista de participar en las deliberaciones de las asambleas generales y de expresar su voluntad para decidir respecto a los asuntos en ellas tratados. La doctrina dominante considera el derecho de voto como un acto unilateral de voluntad que, conjugado con las declaraciones semejantes de los demás accionistas, forma la llamada voluntad social. El derecho de voto, como los demás derechos de los accionistas, está sujeto a una serie de principios que lo rigen, entre los cuales se encuentran los siguientes [2]:

• Igualdad del Voto. Cada acción sólo tendrá derecho a un voto. El número de votos es proporcional al número de acciones que posea cada accionista. No es lícito emitir acciones de voto plural. Tampoco es lícito emitir acciones de voto acumulativo.

• Limitación Excepcional. Una limitación importante al derecho al voto es aquella que señala que es lícito emitir acciones que tengan derecho a voto solamente en las asambleas extraordinarias que se reúnan para tratar los asuntos relativos a: prórroga de la duración de la sociedad; disolución anticipada de la sociedad; cambio de objeto o de nacionalidad de la sociedad; transformación de la sociedad y fusión con otra sociedad.

• Conflicto de Intereses. El artículo 196 de la Ley General de Sociedades Mercantiles prohíbe a los accionistas participar en las deliberaciones de las asambleas y ejercitar el derecho de voto en ellas, cuando se ocupen de conocer y resolver respecto de alguna operación en la que aquellos tengan un interés contrario a la sociedad. La prohibición legal es una consecuencia del deber de lealtad que tienen los accionistas hacia la sociedad. Por otra parte, para el caso de que los puestos de administrador o comisario recaigan en los accionistas, el artículo 197 de la Ley General de Sociedades Mercantiles les prohíbe ejercer el derecho de voto que les correspondería en la aprobación de los informes a que se refieren los artículos 166 y 172 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, así como en las deliberaciones de las asambleas, cuyo objeto sea exigirles responsabilidad, en los términos del artículo 162 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

• Democrático. En teoría, la Sociedad Anónima es una sociedad democrática en la que no tienen cabida ni el voto privilegiado ni las cortapisas a su ejercicio. Por esta razón, el artículo 198 de la Ley General de Sociedades Mercantiles declara que es nulo todo convenio que restrinja la libertad de voto de los accionistas.

• Atribución. En principio, el derecho de voto debe atribuirse al legítimo titular de las acciones puesto que éstas sirven, entre otras cosas, para ejercitar los derechos incorporados en ellas.

• Representación. El derecho de voto no es personalísimo y, en consecuencia, puede ejercitarse por conducto de representantes legales o convencionales. La representación legal recae en los llamados representantes necesarios (padres de familia, tutores, administradores de sociedades, etc.); y la convencional necesariamente debe recaer en mandatarios.

• Subordinación de la Voluntad. Las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas son obligatorias aun para los ausentes o disidentes.

• Ejercicio Potestativo. Ninguna disposición de la Ley General de Sociedades Mercantiles obliga a los accionistas a ejercitar el derecho de voto, lo que permite afirmar que este derecho es potestativo.

Derecho de Impugnación. El derecho de impugnación es un medio de defensa que la ley concede a los accionistas frente a los abusos que puede ocasionar el principio de subordinación de la voluntad. Este derecho se ejercita cuando la mayoría de los accionistas mediante su voto cometen una infracción a un dispositivo legal permisivo o a una estipulación contractual.

10.3 OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DE LOS ACCIONISTAS

Obligaciones. Las obligaciones de los accionistas son análogas a las de los socios de las otras especies de sociedades mercantiles en lo que corresponde a las aportaciones, a la subordinación de su voluntad a la de la mayoría y a reportar pérdidas.

En cuanto al deber de lealtad, los accionistas se encuentran en una posición mas holgada que la de los socios colectivos, los comanditados y los comanditarios, pues la ley no les prohíbe dedicarse a negocios del mismo género de los que constituyen el objeto de la sociedad.

Responsabilidades. La limitación de la responsabilidad de los socios al pago de sus aportaciones es la característica más importante de las sociedades capitalistas y constituye, sin lugar a dudas, el principal motivo que impulsa a los inversionistas a participar en ellas.

10.4 CAPITAL SOCIAL

El capital social es la suma de las aportaciones de los socios, las cuales, constituyen uno de los elementos de existencia del contrato de sociedad mercantil porque sin ellas éste carecería de objeto indirecto y, en consecuencia, no nacería a la vida jurídica. Así pues, el capital social es un concepto aritmético equivalente a la suma del valor nominal de las acciones en que está dividido[3]. El capital mínimo con el que se fundará una sociedad anónima es con 50,000 pesos.

Por otra parte, habida cuenta de que en las sociedades de capitales los socios sólo están obligados al pago de sus aportaciones, el capital social, a la vez, es la suma de la responsabilidad de éstos y como tal constituye una garantía frente a los terceros, lo cual motiva que la ley subordine su integración, permanencia y modificabilidad a una variada gama de normas de protección.

El capital social está regulado por cinco principios:

• Garantía. El capital social se constituye en una garantía de los acreedores de la sociedad que asegure la existencia permanente de un capital mínimo y determinado.

• Realidad. Este principio conlleva la noción de que éste debe estar íntegramente suscrito y efectivamente pagado, al menos en el mínimo que determina la ley.

• Restricción a los Derechos de los Fundadores. Tratándose de constitución de Sociedades Anónimas por suscripción pública, la ley prevé la posibilidad de que a los fundadores se les conceda una participación excepcional en las utilidades anuales para retribuir de alguna manera los esfuerzos que realicen en la promoción, organización y puesta en marcha de la empresa. Tal participación no deberá exceder de 10% ni de un período mayor de diez años, contados a partir de la fecha de constitución de la sociedad (art. 105, LGSM).

• Intervención Privada. La Ley General de Sociedades Mercantiles confiere a los accionistas un cúmulo de derechos inderogables que los facultan para cuidar y vigilar la buena marcha de la sociedad y, consecuentemente, para procurar que el capital social de ésta se aplique a la consecución del objeto social.

• Intervención Pública. Para proteger los intereses de terceros y de los accionistas de las Sociedades Anónimas cuyas acciones se cotizan en Bolsa, el Estado, ha emitido una nutrida cantidad de disposiciones que tienden a evitar prácticas abusivas que lesionen los intereses del público inversionista.

Los principios que rigen al capital social no son, ni conviene que sean, una especie de camisa de fuerza que paralice la vida económica de la sociedad. Por consiguiente, el artículo 9 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, prevé la posibilidad de que éste sea aumentado o disminuido a condición de que queden protegidos los intereses, tanto de los acreedores como de los socios, mediante la observancia de ciertos requisitos y formalidades.

Aumentos del Capital Social. Las necesidades financieras de las empresas plantean a éstas una variada gama de opciones para incrementar sus recursos económicos, que van desde el aumento de capital social mediante nuevas aportaciones hasta la emisión de obligaciones y la contratación de diversas clases de créditos a corto y largo plazo.

Los aumentos de capital social obedecen fundamentalmente a dos razones: una, la de incrementar los recursos económicos de la sociedad para que ésta pueda realizar adecuadamente el objeto de su institución y dos, la de mejorar la estructura financiera. En el primer caso, se trata de un aumento real del capital y, por ende, del patrimonio social que se realiza mediante aportaciones; en el segundo, se trata de un incremento nominal del capital social que se realiza por la conversión en capital, las utilidades, primas sobre acciones, reservas y otras partidas que ya forman parte del patrimonio; operación que es comúnmente conocida como capitalización.

Dicho de otra manera: los aumentos reales del capital social conlleva un incremento del patrimonio social, en tanto que los nominales solo elevan la cifra del capital social, pero no la del patrimonio social.

Procedimientos para Aumentar el Capital Social. Los aumentos de capital social suponen una modificación a la escritura constitutiva, excepto en el caso de las sociedades que hayan adoptado el régimen de capital variable. En consecuencia, todo aumento del capital social, ya sea real o nominal, debe ser decretado por la asamblea general extraordinaria de accionistas (fracc. III, art. 182, LGSM).

Ahora bien, la instrumentación de los aumentos de capital social puede realizarse:

• Emitiendo nuevas acciones.

• Aumentando el valor nominal de las mismas.

Reducciones del Capital Social. Las reducciones del capital social, lo mismo que sus aumentos, pueden ser reales o nominales. La reducción es real cuando, por consecuencia de ella, se disminuye el patrimonio social, y es nominal cuando sólo se reduce la cifra del capital social, pero no el monto del patrimonio.

Las reducciones reales de capital social obedecen fundamentalmente a cuatro causas:

• Sobre capitalización de la sociedad.

• Separación de los socios.

• Adquisición por la sociedad de sus propias acciones.

• Retiro parcial o total de las aportaciones, cuando la sociedad haya adoptado la modalidad de capital variable.

Procedimiento para Reducir el Capital Social. El acuerdo de reducción del capital social, real o nominal, debe tomarse por la asamblea general extraordinaria de accionistas. La exigencia de cumplir con esta formalidad, constituye una protección indirecta de los derechos de los accionistas dado que pueden oponerse al acuerdo de reducción, cuando consideren lesionados sus intereses.

La ejecución de las reducciones de capital se realiza:

• Por cancelación o nulificación de las acciones.

• Por extinción de las acciones.

• Por reducción de su valor nominal.

• Por fusión de las acciones.

Casos Especiales de Incremento del Patrimonio Social. El patrimonio social puede ser incrementado en dos casos especiales que no conllevan un aumento del capital social. Tales casos se producen:

• Cuando los socios realizan aportaciones para reintegrar el capital social que hubiera sufrido menoscabos por pérdidas.

• Cuando los socios realicen aportaciones para futuros aumentos del capital.

Casos de Disminución del Patrimonio Social. El patrimonio social puede ser válidamente disminuido, sin que ello implique una reducción del capital social, en dos casos:

• Cuando la sociedad decrete el pago de dividendos.

• Cuando decrete amortizar sus acciones con utilidades repartibles.

10.5 LA ACCIÓN

La acción es la parte alícuota del capital social representada en un título-valor que atribuye a su tenedor legítimo la condición de socio y la posibilidad de ejercitar los derechos que de ella emanan, así como de transmitir dicha condición a favor de terceros[4].

Conforme a los artículos 111 y 112 de la Ley General de Sociedades Mercantiles el capital social se divide en títulos nominativos de igual valor, los cuales sirven para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio, y reciben el nombre de acciones.

Por consiguiente, la acción en una parte fraccionaria del capital social que expresa en dinero el monto de las aportaciones de los socios, aun cuando las prestaciones sean de no numerario.

Por el hecho de representar una parte alícuota del capital social, las acciones reúnen dos características esenciales: la de la igualdad de su valor nominal y la de su indivisibilidad.

La característica esencial de los títulos-valor es la de que no sólo son documentos probatorios, sino que además son constitutivos y dispositivos de los derechos que se consignan [5]. En otras palabras, los títulos valor son documentos que:

• Llevan incorporados los derechos que confieren a sus legítimos tenedores.

• Son necesarios para ejercitar y transmitir los derechos en ellos consignados.

Siendo atribución exclusiva de la asamblea extraordinaria de accionistas el decretar los aumentos del capital social, se deduce que también corresponde a dicho órgano la creación de las acciones.

La emisión de las acciones, entendida como la puesta en circulación de los títulos que las representan, también es atribución exclusiva de la asamblea general extraordinaria de accionistas, si bien legalmente es posible, como se acostumbra en la práctica, que la asamblea delegue en los administradores la ejecución del acto concreto de expedición de los títulos, en la forma, los términos y las condiciones previamente determinados por la propia asamblea en el momento de tomar el acuerdo de emisión.

Los títulos representativos de las acciones deberán estar expedidos dentro de un plazo que no exceda de un año, contado a partir de la fecha del contrato social o de la modificación de éste en que se formalice el aumento de capital, si se tratare de constitución simultánea de la sociedad y dentro de un plazo que no excederá de dos meses, contados a partir de la fecha del contrato social, si se tratare de constitución sucesiva.

Mientras se entregan a los accionistas las acciones, podrán expedirse certificados provisionales que, lo mismo que aquéllas, serán siempre nominativos y que deberán canjearse por los títulos definitivos de las acciones en su oportunidad.

Los títulos de las acciones llevarán adheridos cupones que se desprenderán del título y que se entregarán a la sociedad contra el pago de dividendos o intereses. Los certificados provisionales podrán tener también cupones. En la práctica se han utilizado los cupones para ejercer otros derechos de los accionistas, en especial, el de recibir las acciones que se emiten con motivo de aumentos de capital por capitalizaciones de partidas del patrimonio.

El artículo 126 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, contempla la posibilidad de que los títulos de las acciones y de los certificados provisionales amparen una o varias acciones. Cuando los títulos amparan varias acciones reciben el nombre de múltiples.

Tanto los certificados provisionales como los títulos de las acciones deberán contener los siguientes requisitos:

• Personales

1. El titular de la acción.

2. Denominación, domicilio, duración, fecha de constitución y fecha de inscripción en el Registro Público de Comercio de la Sociedad Anónima.

3. Representantes de la sociedad que deben suscribir el documento.

• Reales;

1. Importe del capital social.

2. El número total y el valor nominal de las acciones.

3. La serie y número de éstas o del certificado provisional, con indicación de las acciones que correspondan a cada serie.

4. La mención de que las acciones son liberadas o pagadoras y el importe del dividendo pasivo.

• Funcionales;

1. Los derechos concedidos y las obligaciones impuestas al tenedor de la acción y, en su caso, las limitaciones del derecho de voto.

El artículo 133 de la Ley General de Sociedades Mercantiles previene que no podrán emitirse nuevas acciones, sino hasta que las precedentes hayan sido íntegramente pagadas.

En caso de robo, extravío, destrucción total, mutilación o deterioro grave de los títulos nominativos negociables; existen dos procedimientos aplicables al caso:

• El de cancelación, que lleva aparejado el pago o, en su caso, la reposición o la restitución del documento.

• El reivindicatorio que tiene por objeto restituir la posesión del título a su legítimo propietario.

10.6 ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

La asamblea general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad que podrá acordar y ratificar todos los actos y operaciones de ésta, y sus resoluciones serán cumplidas por la persona que ella misma designe, o a falta de designación, por el administrador o por el consejo de administración.

La asamblea de accionistas, ya sea general o especial, ordinaria o extraordinaria, es un órgano transitorio de la sociedad puesto que su funcionamiento no es permanente, como en el caso de los administradores.

La función específica de la asamblea es la de que cada accionista declare su voluntad para que, sumada a la voluntad de todos o de la mayoría de los demás socios, se forme la llamada voluntad colectiva de la sociedad.

Se puede decir que la asamblea es el conjunto de accionistas legalmente convocados y transitoriamente reunidos para formar y expresar la llamada voluntad colectiva de la sociedad, en la resolución de los asuntos que les tiene encomendados la ley o el contrato social [6].

La Ley General de Sociedades Mercantiles clasifica a las asambleas en:

• Constitutivas.

• Generales.

• Especiales.

Las Asambleas Generales se clasifican en:

• Ordinarias.

• Extraordinarias.

Competencia de la Asamblea Constitutiva. La asamblea constitutiva es competente para:

• Comprobar la existencia de la primera exhibición prevenida en el proyecto de estatutos.

• Para examinar y, en su caso, aprobar el avalúo de los bienes distintos de numerario que uno o más socios se hubieren obligado a aportar, en la inteligencia de que los suscriptores del programa no tendrán derecho de votar en relación con sus respectivas aportaciones en especie.

• Para deliberar acerca de la participación que los fundadores se hubieren reservado en las utilidades.

• Para nombrar a los administradores y comisarios, con la designación de quienes, entre los primeros, han de usar la firma social.

Asambleas Generales. Las asambleas generales son aquellas cuyos quórums de asistencia y votación se computan teniendo en cuenta la totalidad de las acciones en que se divide el capital social.

Las asambleas generales se su clasifican en ordinarias y extraordinarias. Lo que distingue a unas de otras no es la periodicidad con que deben reunirse, sino la competencia que tienen para ocuparse de diversos asuntos o bien, los quórums de asistencia y votación que la ley o el contrato social exigen para su validez.

Asambleas Especiales. Las asambleas especiales son las que se integran con una categoría especial de accionistas. Deben celebrarse en el domicilio de la sociedad y su constitución y funcionamiento se rigen por las normas comunes a todas las asambleas, en cuanto al domicilio en que deben celebrarse y en lo que toca a su convocatoria, y por las especiales de las asambleas extraordinarias, en lo que concierne a sus quórums de asistencia y votación.

Realización de las Asambleas. El artículo 179 de la Ley General de Sociedades Mercantiles previene que las asambleas generales de accionistas, ya sean ordinarias o extraordinarias, deben celebrarse en el domicilio de la sociedad y que, sin este requisito, serán nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor. Igual requisito establece el artículo 195, para las asambleas especiales.

La convocatoria es el aviso, publicado en el o los medios de comunicación previstos por la ley o por ésta y el contrato social, por el cual se llama a los accionistas a reunirse en asamblea. Conforme a la ley, la convocatoria puede ser potestativa u obligada y debe cumplir con ciertos requisitos legales.

En lo concerniente a la convocatoria potestativa, en principio, la facultad de convocar a toda clase de asambleas, ya sean generales o especiales, ordinarias o extraordinarias, corresponde al administrador único o, en su caso, al consejo de administración los cuales podrán ejercer esta atribución cuando lo estimen conveniente (art. 183, LGSM). No obstante, los comisarios también tienen la facultad legal de convocar a asambleas ordinarias o extraordinarias si así lo juzgan conveniente (art. 166, LGSM).

Tanto los administradores como los comisarios pueden hacer la convocatoria por propio derecho, o bien a instancias de uno o varios accionistas o porque las circunstancias y la ley así lo exijan. En estos dos últimos supuestos se trata de convocatorias obligadas.

Los accionistas en ningún caso tienen derecho a convocar a asamblea, pero sí a pedir por escrito a los administradores, al comisario o a la autoridad judicial que hagan la convocatoria (art. 184 y 185, LGSM).

El derecho de pedir que se convoque a asamblea podrá ser ejercitado por el titular de una sola acción cuando:

• No se haya celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios sociales consecutivos.

• Las asambleas celebradas durante ese tiempo no se hayan ocupado de discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores o de nombrar administradores y comisarios o de determinar los emolumentos de estos (art. 185, LGSM).

En cualquiera otro caso se requerirá que la solicitud de convocatoria sea hecha por accionistas que representen por lo menos el 33% del capital social (art. 184, LGSM).

La convocatoria a asamblea deberá hacerse mediante la publicación de un aviso en el periódico oficial de la entidad federativa del domicilio de la sociedad o en uno de los periódicos de mayor circulación en dicho domicilio, sin perjuicio de que, adicionalmente, se estipule en el contrato social que la publicación se haga en otros periódicos o por otros medios.

La convocatoria deberá publicarse con la anticipación que fijen los estatutos. Sin embargo, tratándose de la asamblea general ordinaria anual, la convocatoria siempre deberá hacerse con quince días de anticipación a la fecha en que haya de verificarse la reunión, habida cuenta de que, durante todo ese tiempo deberá estar a disposición de los accionistas, en las oficinas de la sociedad, el informe de los administradores y el dictamen del comisario. Por consiguiente, con excepción del caso citado, las asambleas, sean ordinarias, extraordinarias o especiales, pueden ser convocadas con menos días de anticipación.

La Ley General de Sociedades Mercantiles, en su artículo 187, prescribe que la convocatoria deberá de contener el orden del día.

El artículo 188 de la Ley General de Sociedades Mercantiles preceptúa que si la convocatoria no se hiciere por persona autorizada o no cumpliere con los requisitos de publicación, plazo, contenido y firma, producirá el efecto de viciar con nulidad absoluta toda resolución que llegare a tomarse, salvo que en el momento de la votación haya estado representada la totalidad de las acciones.

En el caso de que la asamblea no pudiere celebrarse el día señalado para su reunión deberá hacerse una segunda convocatoria, con expresión de dicha circunstancia.

Para acreditar el derecho de participar en la deliberación y resolución de los asuntos que se van a tratar en la asamblea, se requiere que el accionista exhiba y deposite en la sociedad los títulos de sus acciones y que, además, se encuentre inscrito en el libro de acciones.

La presidencia de las asambleas corresponde al administrador único o, en su caso, al consejo de administración, por cuanto aún en el supuesto de que los administradores no fueren accionistas están legitimados para concurrir a ellas.

Dado que para la validez de las asambleas se requiere de ciertos quórums de asistencia, es requisito indispensable que antes de la constitución de ellas se haga un escrutinio, es decir, un recuento de los votos presentes.

La ley exige diversos quórums mínimos de asistencia y votación para las diferentes clases de asambleas, los cuales son:

• De asistencia o presencia (deliberación). Se entiende que es el número mínimo de acciones que deben estar representadas en una asamblea para que sus deliberaciones sean válidas.

• De votación (resolución). Es el número mínimo de votos necesarios para que una resolución de la asamblea sea válidamente adoptada.

Para efectos de determinar los quórums de asistencia y votación deben tomarse en cuenta todas las acciones suscritas, ya sean liberadas o pagadoras. El hecho de que las acciones pagadoras solo confieren derecho a participar en las utilidades en la proporción de su importe exhibido no significa que no gocen de voto pleno pues cada acción concede derecho a un voto.

Por carecer de titular, las acciones de tesorería no pueden ser computadas para integrar los quórums de asistencia y votación.

Cuando la sociedad hubiere adquirido sus propias acciones por adjudicación judicial en pago de créditos a su favor, no podrán ser representadas en las asambleas de accionistas mientras sigan perteneciendo a aquella.

Las acciones de voto limitado deben tomarse en cuenta para formar el quórum de asistencia; pero no para determinar el quórum de votación en las asambleas en las que, legal o estatutariamente, no se les concede el derecho de voto.

Es obvio que las acciones que no están representadas en la asamblea no pueden ser tomadas en consideración para integrar los quórums de asistencia y votación. Sin embargo, en los estatutos de algunas sociedades anónimas se estipula que se computará como emitido en forma afirmativa el voto de las acciones que se ausenten durante el curso de la asamblea. También suele estipularse que se estimará emitido en sentido afirmativo el voto de los abstencionistas.

Las acciones morosas, es decir, aquellas cuyos dividendos pasivos no han sido pagados oportunamente por sus titulares, confieren el derecho de voto hasta en tanto no sean extinguidas. En consecuencia, deben computarse para determinar los quórums de asistencia y votación.

Para el caso de que la sociedad hubiere emitido acciones de goce con derecho a voto, también deberán computarse para integrar los quórums de deliberación y resolución.

Puesto que las acciones de trabajo y los bonos de fundador no se computan en el capital social y solo confieren el derecho de percibir cierta participación en las utilidades, no son computables para integrar los quórums de las asambleas.

Cumplidos todos y cada uno de los requisitos antes enunciados, o sea los referentes a domicilio, convocatoria, exhibición de las acciones, presidencia, escrutinio e integración del quórum de deliberación, la presidencia deberá declarar legalmente instalada la asamblea para prevenir con ello a los accionistas de que las deliberaciones que se susciten y las resoluciones que se adopten serán válidas y obligatorias para los abstencionistas y para los ausentes y disidentes.

El aplazamiento de las asambleas puede ser obligado o potestativo. Es obligado cuando, a solicitud de los accionistas que reúnan el 33% de las acciones representadas en la asamblea, se aplaza la votación de cualquier asunto respecto del cual no se consideren suficientemente informados. En este supuesto, el aplazamiento será dentro de tres días y no requerirá nueva convocatoria, y el derecho para solicitarlo no podrá ejercitarse sino una solo vez para el mismo asunto.

El aplazamiento potestativo puede obedecer a numerosas causas y supone el consentimiento unánime de los presentes.

Llegada la fecha de reanudación de la asamblea deben reunirse los quórums legales y estatutarios para que sus resoluciones sean válidas para los ausentes y disidentes.

La Ley General de Sociedades Mercantiles, en sus artículos 180 y 181, su clasifica las asambleas generales ordinarias de accionistas tanto por su competencia como por la época de su reunión.

La celebración de la asamblea ordinaria anual no es potestativa sino obligatoria, vista la facultad que tienen los titulares de una sola acción para solicitar que se celebre cuando no se haya verificado durante dos ejercicios consecutivos o cuando no se haya ocupado de los asuntos que son de su competencia.

La asamblea ordinaria anual tiene competencia para conocer de los siguientes asuntos:

• Discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores, tomando en cuenta el informe de los comisarios, y tomar las medidas que juzgue oportunas.

• En su caso, nombrar al administrador o consejo de administración y a los comisarios.

• Determinar los emolumentos correspondientes a los administradores y comisarios, cuando no hayan sido fijados en los estatutos.

• Conocer cualquier otro asunto incluido en la orden del día.

Por razones lógicas y fiscales, la asamblea anual también se ocupa de la aplicación de los resultados (ganancias o pérdidas) del ejercicio. Así pues, la asamblea ordinaria anual tiende a satisfacer los siguientes derechos de los accionistas: de información, de participar directa o indirectamente en la administración y vigilancia de la sociedad mediante la designación de administradores y comisarios y, de participar en el reparto de utilidades.

Con arreglo a lo previsto por el artículo 172 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, los administradores están obligados a presentar anualmente a la asamblea de accionistas un informe que incluya por lo menos:

• Un informe sobre la marcha de la sociedad en el ejercicio, así como sobre las políticas seguidas por aquellos en el desempeño de sus funciones y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes.

• Un estado que muestre la situación financiera de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio; es decir, el balance general anual.

• Un estado que muestre, debidamente explicados y clasificados, los resultados de la sociedad durante el ejercicio anterior; esto es, el estado de pérdidas y ganancias.

• Un estado que muestre los cambios de la situación financiera durante el ejercicio, o sea, el llamado estado de origen y aplicación de recursos.

• Un estado que muestre los cambios en las partidas que integran el patrimonio social, acaecidos durante el ejercicio, es decir, el estado de situación patrimonial.

• Un informe en el que se declaren y expliquen las principales políticas y criterios contables y de información seguidos en la preparación de la información financiera.

• Las notas que sean necesarias para completar o aclarar la información que suministren los estados financieros anteriores.

A este informe de los administradores debe agregarse un informe del o los comisarios que debe contener:

• La opinión del comisario sobre si las políticas y criterios contables y de información seguidos por los administradores de la sociedad son adecuados y suficientes, tomando en consideración las circunstancias particulares de ella.

• La opinión del comisario sobre si esas políticas y criterios han sido aplicados consistentemente en la información presentada por los administradores.

• La opinión del comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior, la información presentada por los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad.

Los informes deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad, quince días antes de la fecha de reunión de la asamblea ordinaria anual. Esta exigencia legal, determina que, en todos los casos, la asamblea anual debe convocarse cuando menos con quince días de anticipación.

Tanto el informe de los administradores como el del comisario debe publicarse, quince días después de la fecha de la asamblea que los hubiere aprobado, en el periódico oficial de la entidad federativa en que tenga su domicilio la sociedad, o si se trata de sociedades que tengan oficinas o dependencias en varias entidades, en el Diario Oficial de la Federación.

El derecho de administración y vigilancia de la sociedad es un derecho que solo puede ser ejercido por acuerdo de la asamblea ordinaria, pues la ley le atribuye competencia para designar administradores así como comisarios y para determinar sus emolumentos.

Tratándose de la designación de administradores y comisarios, los accionistas pueden votar a favor de su propio nombramiento puesto que no se trata de una operación determinada en la que tenga un interés contrario a la sociedad.

Una consecuencia lógica de la aprobación de los estados financieros es la de determinar el destino que ha de darse a los resultados, pérdidas o ganancias, del ejercicio, motivo por el cual generalmente se incluye en la orden del día el punto de aplicación de resultados.

Toda vez que si la sociedad obtuvo utilidades, los accionistas tienen un derecho abstracto al dividendo, es lógico concluir que la asamblea debe determinar la aplicación que debe dárseles a los beneficios; es decir, debe resolver si éstos se distribuyen total o parcialmente como dividendos, o bien, si se aplican a otros fines, como los de formar reservas voluntarias o restituir pérdidas.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 18, 19, 20 y 113 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la distribución de las utilidades está subordinada a las siguientes condiciones:

• Que los estados financieros efectivamente las arrojen.

• Que la asamblea decrete el pago de dividendos.

• Que si hay pérdidas de ejercicio anteriores, el capital social sea restituido o reducido, o bien, que sean absorbidas mediante su aplicación a otras partidas del patrimonio.

• Que se separe como mínimo 5% de las utilidades para formar el fondo de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social.

• Que si hubiere emitidas acciones de voto limitado, se les asigne el dividendo preferente que les corresponde.

Conviene recordar que en la distribución de las utilidades las acciones pagadoras únicamente participan en la proporción exhibida de su importe.

Por otro lado, si la sociedad sufrió pérdidas, los accionistas deben decidir sobre el destino que deba dárseles, ya sea aplicándolas contra otras partidas del patrimonio, ya sea ordenando su restitución o, ya sea dejándolas pendientes de aplicar contra utilidades futuras.

La propia Ley General de Sociedades Mercantiles y los estatutos de la sociedad determinan la competencia de otras asambleas ordinarias. Entre los asuntos cuyo conocimiento y resolución le son reservados por la ley a las asambleas ordinarias encontramos los siguientes:

• Decretar el pago de dividendos cuando no lo hubiere hecho la asamblea anual.

• Revocar los nombramientos de administradores y comisarios.

• Nombrar gerentes y revocar su nombramiento.

• Remover a los administradores y comisarios y exigirles responsabilidades.

• Designar administradores y comisarios cuando falten por causa de revocación, remoción, inhabilitación o muerte.

Por lo que toca a la competencia reservada estatutariamente a la asamblea general ordinaria, en ella cabe comprender una gran variedad de asuntos cuya determinación queda a la libre voluntad de los accionistas, por lo que enumerarlos de forma casuística es prácticamente imposible.

Respecto a los quórums de deliberación y votación de las asambleas ordinarias, si por disposición legal o estatutaria, aquellos se elevan, la asamblea será considerada como extraordinaria.

Los accionistas no solo deben abstenerse de participar en las deliberaciones de las asambleas ordinarias que se ocupen del conocimiento de operaciones en las que por cuenta propia o ajena, tengan interés contrario al de la sociedad, sino también de emitir el voto correspondiente a sus acciones.

En las asambleas anuales ordinarias, los accionistas que además sean administradores o comisarios tienen prohibido votar en las deliberaciones relativas a la aprobación de los informes que deben presentar en ellas.

Las asambleas generales de accionistas son extraordinarias en razón de su competencia o de los quórums especiales de deliberación y resolución exigidos por la ley o por el contrato social.

En términos generales, se puede afirmar que la asamblea extraordinaria es competente para modificar todas las estipulaciones contenidas en la escritura constitutiva de la sociedad, es decir, el contrato social y los estatutos.

En ciertas circunstancias, las resoluciones de las asambleas extraordinarias no implican necesariamente una modificación de la escritura constitutiva. Tal cosa sucede en los siguientes casos:

• En los de aumento y disminución del capital social variable, cuando las sociedades hayan adoptado dicha modalidad.

• El de fusión por incorporación con otra sociedad de idéntico objeto social, cuando la fusionante sea de capital variable y éste sea suficiente para emitir las acciones derivadas de la fusión.

• El de amortización por la sociedad de sus propias acciones con utilidades repartibles, cuando está prevista en el contrato social.

• El de emisión de obligaciones.

• En general, todos aquellos casos en los que estatutariamente se hayan estipulado quórums especiales para conocer y resolver asuntos que no conllevan una modificación a la escritura constitutiva.

La facultad de modificar la escritura constitutiva que la Ley General de Sociedades Mercantiles atribuye a la asamblea extraordinaria no es ni puede ser a tal grado absoluta que su ejercicio conduzca a conculcar los derechos inderogables que la ley confiere a los socios o a violar disposiciones de orden público. Por consiguiente, la asamblea extraordinaria puede limitar o modificar, pero no suprimir, entre otros, los siguientes derechos de los accionistas:

• Voto.

• Participar en las utilidades.

• Transmitir las acciones.

• Igualdad de trato.

• Nombrar administradores y comisarios y revocar sus cargos.

Los asuntos que compete conocer a la asamblea extraordinaria son los siguientes:

• Prórroga de la duración de la sociedad.

• Disolución anticipada de la sociedad

• Aumento o reducción del capital.

• Cambio de objeto de la sociedad.

• Cambio de nacionalidad de la sociedad.

• Transformación de la sociedad.

• Fusión con otra sociedad.

• Emisión de acciones privilegiadas.

• Amortización por la sociedad de sus propias acciones y emisión de acciones de goce.

• Emisión de bonos.

• Cambio de denominación social.

• Cambio de domicilio.

• Adopción de la cláusula de exclusión de extranjeros por la de extranjería y viceversa, inserción de la cláusula de extranjería por la de exclusión de extranjeros.

• Modificación a las facultades de los administradores y comisarios, en cuanto sean compatibles con la ley.

• Cambio de las fechas de apertura y cierre del ejercicio social.

• Modificación o limitación de los derechos derogables de los socios.

• Estipulación o derogación de quórums especiales de deliberación y de votación, tanto de las asambleas ordinarias, extraordinarias y especiales de accionistas como de las juntas del consejo de administración.

• Modificación sobre la manera de administrar la sociedad.

Las asambleas especiales, a diferencia de las generales, no ameritan del concurso de la totalidad de los accionistas, sino de una sola categoría de ellos, es decir, de un grupo de accionistas a los que el contrato social confiere derechos especiales.

El único caso de accionistas con derechos especiales que contempla la ley es el de los tenedores de acciones preferentes, ya sean de voto pleno o de voto limitado. Por consiguientes, la reunión de asambleas especiales está reservada precisamente para esta clase de accionistas.

Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 195, la única competencia que atribuye la Ley General de Sociedades Mercantiles a las asambleas especiales es la de aceptar previamente toda proposición de las otras categorías de accionistas que pueda perjudicar a sus derechos.

La presidencia de las asambleas especiales debe recaer en el accionista que designen los socios presentes. Por tanto, ni el administrador único ni el consejo de administración están legitimados para asistir a las asambleas especiales o para presidirlas.

Los quórums de deliberación y votación de las asambleas especiales son los mismos que se establecen para las asambleas extraordinarias, con la única salvedad, de que las asambleas especiales el cómputo de los de los quórums se hace en relación con el número de acciones de la categoría de que se trate y no en relación con el monto del capital social.

Son aplicables a la constitución de las asambleas especiales los mismos requisitos de domicilio, de convocatoria, exhibición de las acciones, escrutinio y representación que señala la ley para las asambleas generales.

Concluida la asamblea, ya sea especial o general, ordinaria o extraordinaria, es obligatorio levantar un acta de ella que se asentará en el libro respectivo que al efecto debe llevar la sociedad. Cuando por cualquier circunstancia no pudiere asentarse el acta en libro se protocolizará ante notario. En todo caso, las actas de las asambleas extraordinarias, además de ser asentadas en el libro, debe protocolizarse ante notario e inscribirse en el Registro Público de Comercio.

El acta es un documento que, como todos los documentos mercantiles, reviste la importante peculiaridad de servir como medio de prueba no sólo para efectos internos, sino también externos.

Tocante al contenido de las actas de asamblea, es indispensable hacer constar en ellas el lugar, la hora y la fecha de la reunión, así como el nombre y la fecha del periódico en que se haya publicado la convocatoria, pues todas estas menciones sirven para probar que la asamblea fue convocada en tiempo y celebrada en el domicilio de la sociedad. También debe hacerse constar el escrutinio, para acreditar que se encontró reunido el quórum de asistencia legal y estatutaria.

Aunque no es necesario insertar en el acta la Orden del Día, es útil hacerlo para referir los diversos acuerdos que se lleguen a tomar a la secuencia establecida en aquella. Asimismo, es conveniente hacer constar si las resoluciones fueron tomadas por unanimidad de votos o por mayoría y en forma económica o nominal. En caso de que la votación se hiciere en forma nominal, es necesario, además, hacer constar el nombre de los accionistas y el número de acciones que cada uno de ellos representó en la votación y el sentido en el que emitieron el voto.

No es preciso que en el acta se transcriban literalmente los acuerdos tomados; pero si es necesario que se redacten en forma clara y precisa, de manera que permitan conocer con certeza su sentido y contenido.

Las actas solo tendrán valor probatorio si se asientan en el libro respectivo y si están firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea y, en su caso, por los comisarios que concurran. Las actas también podrán levantarse en hojas sueltas, a condición de que sean debidamente foliadas y se empasten dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio. Por supuesto, estas actas sueltas, como se les llama, también deben estar firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea y por el o los comisarios.

Nulidad de las resoluciones de la asamblea. El voto es un acto jurídico unilateral mediante el cual el accionista declara su voluntad en el sentido de que la sociedad ejecute o se abstenga de cumplir los asuntos deliberados por la asamblea [7].

Para que el voto sea válido se requiere:

• Capacidad del votante.

• Ausencia de vicios del consentimiento.

• Licitud en el objeto o en el motivo o fin determinante.

• Apego a las leyes de orden público y de las buenas costumbres.

Además, la validez del voto exige que quien lo emita esté legitimado para hacerlo, es decir, que sea el auténtico titular de las acciones o su representante legalmente nombrado, y que la libertad de emitirlo no se encuentre restringida convencionalmente.

De lo expuesto se deduce que el voto puede estar viciado de nulidad relativa o absoluta. Estará viciado de nulidad relativa en los casos de incapacidad o de vicios del consentimiento del votante y en el de defectos en la representación, porque en todos estos supuestos cabe la confirmación o ratificación del acto. En los restantes casos, o sea los de ilicitud en el objeto o en el motivo o fin determinante y en los de infracción a leyes de orden público o a las buenas costumbres, la nulidad será absoluta.

Por lo que se refiere a la falta de legitimación del votante, es evidente que se trata, más que de una nulidad, de un caso de inexistencia del voto.

Serán nulas las asambleas ilegalmente convocadas o reunidas, es decir, aquéllas:

• Que no sean debidamente convocadas.

• Que se celebren fuera del domicilio social sin causa justificada o sin el consentimiento de todos los socios.

• Que no reúnan los quórums de asistencia exigidos imperativamente por la ley o por el contrato social.

La nulidad de las asambleas es de carácter absoluto e implica la nulidad de todas las resoluciones que en ella se llegaren a adoptar. De esta nulidad puede prevalerse cualquier accionista, sin importar que sea titular de una sola acción. No obstante, por excepción, no estarán viciadas de nulidad absoluta las asambleas que se celebran fuera del domicilio social cuando así lo consientan todos los socios.

La nulidad absoluta de los acuerdos se origina:

• Cuando son contrarios a las leyes de orden público o a las buenas costumbres.

• Cuando su objeto, su motivo, su fin determinante o su condición son ilícitos.

• Cuando violen los derechos inderogables de los accionistas establecidos en la ley, como el de preferencia para suscribir las nuevas acciones que se emitan con motivo de los aumentos de capital social o el de que sus acciones sean amortizadas por sorteo en el caso de reducción del capital social, etc.

• Cuando alguno o algunos de los votos están viciados de nulidad absoluta y la resolución, deducidos los votos nulos, se adopta sin alcanzar los quórums legales o estatutarios de votación. En este supuesto la invalidez proviene de la circunstancia de que los votos viciados de nulidad absoluta no son convalidables y del hecho de que no se reúne el quórum de votación imperativamente establecido por la ley o por los estatutos.

• Cuando se excluya a uno o más socios de participar en las ganancias o de reportar las pérdidas.

• Cuando se decrete el pago de dividendos cuando no sea procedente de acuerdo a la ley.

• Cuando sean contrarios a la constitución de la reserva legal.

• Cuando se adopten sin observar los quórums de votación establecidos por la ley.

• Cuando se adopten infringiendo la prohibición que marca la ley.

• Cuando se tomen en ejecución de pactos que restrinjan la libertad de voto de los accionistas.

• Cuando se adopten por una asamblea ordinaria respecto de asuntos que no son de su competencia.

• Cuando se emitan acciones bajo la par o antes de que las precedentes hayan sido íntegramente pagadas.

En virtud de que la sociedad carece de voluntad propia, la nulidad relativa de los votos, por causa de incapacidad o de vicios del consentimiento de los votantes, puede ocasionar la nulidad relativa de los acuerdos de asamblea, puesto que esos vicios en la declaración de la voluntad son convalidables, o bien la nulidad absoluta, cuando los votos anulados son decisivos para alcanzar los quórums legales y estatutarios de la votación.

La omisión de asentar las actas de asamblea en el libro respectivo vicia de nulidad relativa los acuerdos de asamblea, por falta de forma, aunque éstos hayan sido válidamente adoptados.

De la misma manera, la falta de protocolización de las actas de las asambleas extraordinarias vicia de nulidad relativa los acuerdos de asamblea, habida cuenta de que la ley exige que se reduzcan a escritura pública.

10.7 ADMINISTRADORES

La Ley General de Sociedades Mercantiles establece en su artículo 142 que la administración de la sociedad puede ser encargada a un órgano unitario, es decir, a una sola persona, la que recibe el nombre de administrador o administrador único, o bien, a un órgano colegiado, denominado consejo de administración, el cual se integra con dos o más personas llamadas consejeros.

La función de gestión de los negocios sociales, o sea, la administración en estricto sentido, comprende las facultades de decidir y ordenar la ejecución de las actividades que constituyen el objeto social. Esta función atiende a la vida interna de la sociedad por lo que, en principio, no afecta a la esfera jurídica de terceros por más que éstos puedan eventualmente conocer el alcance y contenido de ella.

La gestión de los negocios sociales es privativa de los administradores y solo puede ser limitadamente delegada en gerentes, en los casos y circunstancias previstos por la Ley.

Representación. La función de representación, es decir, la facultad de obrar en nombre e interés de la sociedad, atiende a la vida externa de la compañía y, en consecuencia, incide en la esfera jurídica de terceros a quienes está destinada.

Es incuestionable que cuando la administración está confiada a un administrador único, a éste compete la función de usar la firma social. Pero cuando el órgano encargado de la administración es un consejo, la Ley General de Sociedades Mercantiles nos ofrece dos soluciones para determinar a quién corresponde el ejercicio de la facultad de representación:

• La que establece que la firma social pertenece a el o los consejeros designados en la escritura constitutiva.

• La que estatuye que la representación corresponde a un consejero delegado nombrado al efecto por el consejo o, a falta de designación especial, al presidente del propio consejo.

Número de Administradores. La ley no establece un límite máximo al número de administradores que pueden integrar el consejo de administración, lo mismo que en precisar si tal número debe ser par o impar.

En la práctica, suele designarse un número impar de consejeros, que por lo general no excede de cinco, con el propósito de evitar empates en la votación y dificultades en la integración de los quórums de asistencia y votación.

Carácter Jurídico de los Administradores. La legislación mexicana atribuye a los administradores el carácter de mandatarios y el de representantes legales de la sociedad. En consecuencia, para precisar el carácter jurídico de los administradores, es necesario tener en cuenta que los negocios que los vinculan con la sociedad pueden ser de administración y de representación, si bien en los casos del administrador único y del consejero delegado ambos negocios se reúnen en uno solo.

A diferencia de otros ordenamientos, la Ley General de Sociedades Mercantiles no establece un límite a la duración del cargo de administrador.

Por disposición legal, el nombramiento de administrador es libremente revocable, con causa o sin ella. Por tanto, en la Sociedad Anónima no es lícito estipular la inamovilidad de los administradores.

La ley llama remoción a los únicos casos de revocación con causa que contempla. Tales casos son el de responsabilidad y el de falta de presentación oportuna del informe anual. En ambas hipótesis se presume que la remoción no implica responsabilidad alguna para la sociedad.

Siendo la Sociedad Anónima una sociedad de capitales por excelencia, no es de extrañar que la ley estipule que la administración puede ser confiada a los socios o a personas extrañas a la sociedad. Por consiguiente, a diferencia de lo que ocurre en las demás sociedades mercantiles, en la Sociedad Anónima los accionistas no tienen derecho de separación cuando el o los nombramientos de administradores recaen en personas extrañas a la sociedad.

La posibilidad de encargar la administración de la sociedad a terceros no socios ofrece la ventaja de poner en manos de expertos, la gestión de los negocios sociales, en especial en aquellos casos en los cuales los accionistas carecen de experiencia comercial o en los que sólo tienen interés en participar como simples inversionistas.

Nombramiento de Administradores. Para poder desempeñar el cargo, los administradores, sean socios o personas extrañas a la sociedad, deben reunir los siguientes requisitos:

• Tener capacidad para ejercer el comercio.

• Ser personas físicas.

• Prestar la garantía que determinen los estatutos o la asamblea para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el ejercicio de las funciones.

La facultad de nombrar administradores corresponde a los accionistas quienes la ejercen al momento de constituir la sociedad o, posteriormente, reunidos en asamblea. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, los comisarios pueden designar administradores con carácter provisional.

La escritura constitutiva de toda sociedad debe contener el nombramiento de los administradores y la designación de los que hayan de llevar la firma social. Debe hacerse constar en la escritura constitutiva la manera en que haya de administrarse la sociedad, lo cual significa que debe estipularse en los estatutos, si la sociedad será administrada por un administrador único o por un consejo de administración.

Corresponde a la asamblea ordinaria hacer nuevos nombramientos, cuando los administradores designados en el contrato social, por cualquier causa, cesen en el desempeño de sus funciones. La asamblea ordinaria puede reunirse en cualquier tiempo, toda vez que no es obligatorio que la designación se haga por la asamblea anual.

La Ley General de Sociedades Mercantiles no prevé la posibilidad de que las vacantes temporales o definitivas de los administradores sean cubiertas por suplentes. Empero, gracias al principio de autonomía de la voluntad consagrado en el derecho común, nada impide que en los estatutos de la sociedad se estipule la ocupación de las vacantes mediante la designación de administradores únicos o de consejeros suplentes.

Conclusión del Cargo. Las causas de conclusión del encargo de administrador son las siguientes:

• Revocación del nombramiento.

• Inhabilitación para ejercer el comercio.

• Muerte.

• Renuncia.

• Responsabilidad.

• Transcurso del plazo.

• Disolución de la sociedad.

• Quiebra y suspensión de pagos de la sociedad.

• Fusión.

• Inasistencia reiterada a las juntas de consejo.

• Conflicto de intereses.

Atribuciones. Las atribuciones de los administradores son las siguientes:

• Dar exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas de accionistas, en el concepto de que no están obligados a cumplir las resoluciones ilegales.

• Convocar a asamblea de accionistas.

• Redactar y autorizar con su firma las actas de asamblea y de consejo que se asienten en los libros respectivos.

• Hacer las anotaciones respectivas en el libro de registro de acciones y, de facilitar a los socios y a terceros la inspección del mismo.

• Suscribir los títulos de las acciones y, en su caso, de los certificados provisionales.

• Solicitar la declaración de quiebra o, en su caso, la suspensión de pagos.

• Ejecutar las resoluciones de la asamblea cuando ésta no hubiere designado delegados especiales.

• Nombrar uno o varios gerentes generales o especiales.

Las atribuciones de los administradores no son absolutas, pues la facultad de éstos para realizar todas las operaciones inherentes al objeto social, encuentran su límite en las disposiciones legales y estatutarias.

Los administradores no están facultados para conocer y resolver de los asuntos que la Ley General de Sociedades Mercantiles confía a las asambleas generales, ordinarias o extraordinarias, y especiales de accionistas.

Los administradores tienen un deber general de buena gestión; esto es, que son responsables en lo que concierne a la gestión de los negocios sociales y a la representación de la sociedad.

La buena gestión de los negocios sociales consiste, en primer lugar, en actuar conforme a las instrucciones generales que se establezcan en el contrato social y, en segundo lugar, con apego a las instrucciones que dicten las asambleas de accionistas, sin que en ambos casos puedan proceder contra ellas.

En lo no previsto y prescrito expresamente por el contrato o por la asamblea, los administradores estarán autorizados para actuar a su arbitrio, conforme lo que la prudencia les dicte y cuidando el negocio como propio.

Obligaciones Concretas. Adicionalmente al deber general de buena gestión de los negocios sociales y de buena representación, la Ley General de Sociedades Mercantiles impone a los administradores otras obligaciones concretas, entre las que se encuentran las siguientes:

• Procurar la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control registro, archivo o información que previene la Ley General de Sociedades Mercantiles.

• Guardar y custodiar los libros y documentos de la sociedad.

• Comprobar la realidad de las aportaciones hechas por los socios.

• Cumplir con los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a la distribución de dividendos.

• Constituir el fondo de reserva legal.

• Preparar el informe anual.

• Convocar a la asamblea ordinaria anual de accionistas, dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura del ejercicio social.

• Convocar a asamblea de accionistas.

• Conservar en depósito las acciones pagadas mediante aportaciones en especie durante el plazo legal.

• Expedir oportunamente los títulos representativos de las acciones, cuando tal obligación no hubiere sido confiada a un delegado de la asamblea.

• Proporcionar a los comisarios una información mensual que incluya por lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados.

• Rendir cuentas cuando lo pida la mayoría de los socios, aún cuando no sea la época fijada por la Ley General de Sociedades Mercantiles o por el contrato social.

Prohibiciones. Directa o indirectamente, la Ley General de Sociedades Mercantiles impone a los administradores, entre otras, las siguientes prohibiciones:

• Autorizar la adquisición de acciones de la propia sociedad.

• Hacer préstamos o anticipos sobre las acciones de la propia sociedad.

• Participar en las deliberaciones y resoluciones de aquellos asuntos en los que tenga un interés opuesto al de la sociedad.

• Autorizar el reparto de dividendos con cargo a la reserva legal.

• Iniciar nuevas operaciones con posterioridad a la disolución de la sociedad.

• Votar en las deliberaciones de las asambleas relativas a la aprobación del informe anual.

• Delegar el cargo.

• Adquirir para sí o para otro lo que se le hubiere ordenado enajenar, o, de vender lo que se le haya ordenado comprar.

• Contrariar o entorpecer las gestiones de los otros administradores.

Constitución del Consejo de Administración. La constitución del consejo de administración, como la de la asamblea, está sujeta a ciertos requisitos de convocatoria, de tiempo y de lugar de reunión y de integración de los quórumes de asistencia legales y estatutarios.

La Ley General de Sociedades Mercantiles es omisa en lo que se refiere a determinar a quién corresponde convocar a las juntas de consejo y la forma en que debe hacerse la convocatoria. Estatutariamente, por lo general, se concede esta facultad al presidente del consejo o, en su defecto, a dos o más consejeros, a quienes se autoriza a convocar mediante simple escrito dirigido a los restantes administradores.

La Ley General de Sociedades Mercantiles concede a los accionistas absoluta libertad para determinar el lugar de reunión del consejo. La falta de pacto del lugar de reunión hace presumir que el consejo deberá constituirse en las oficinas sociales o en el domicilio social o, al menos, en el lugar en el que la sociedad tenga el principal asiento de sus negocios.

El quórum de asistencia a las juntas de consejo se integra, por lo menos, con la mitad de sus miembros.

En cuanto al quórum de votación, las resoluciones del consejo serán validadas cuando sean tomadas por la mayoría de los presentes.

La Ley General de Sociedades Mercantiles confiere imperativamente al presidente del consejo el privilegio de decidir las deliberaciones con voto de calidad.

En la reunión de consejo, el voto debe emitirse oralmente en presencia de los administradores que concurran a las juntas de consejo, habida cuenta de que la validez de las deliberaciones y acuerdos de éste órgano exige la constitución de una junta a la que deben asistir, por lo menos, la mitad de sus miembros y en la que las resoluciones se toman por la mayoría de los presentes.

En las actas de las juntas del consejo de administración solo se expresará: la fecha, nombre de los asistentes y relación de los acuerdos aprobados.

La ejecución de los acuerdos del consejo corresponde a los administradores designados en el contrato social, o bien, a los consejeros especialmente designados por el consejo al efecto. A falta de unos y otros, la representación recaerá en el presidente del consejo.

Gerentes. La Ley General de Sociedades Mercantiles autoriza al administrador único y al consejo de administración a delegar parte de sus funciones en uno o varios gerentes generales o especiales, sean o no accionistas de la sociedad.

La designación de gerentes por lo común obedece a dos razones: la de auxiliar al administrador único o al consejo y, la de dar continuidad a las funciones de administración y representación cuando éstas han sido confiadas a un órgano transitorio; esto es, a un consejo que actúa discontinuamente.

El nombramiento de gerentes corresponde a la asamblea ordinaria de accionistas, al administrador único y al consejo de administración.

En virtud de que entre los gerentes y la sociedad se interponen el administrador único o el consejo, debe estimarse que aquellos son órganos de la administración subordinados a éstos, aun en el caso en que hayan sido nombrados por la asamblea. Por esta razón suele llamarse a los gerentes órganos secundarios o mediatos de la administración.

En la práctica suele designarse un solo gerente general y varios gerentes especiales que tienen a su cargo un departamento o una sucursal de la sociedad. Desde luego, las atribuciones de los gerentes generales son más amplias que las de los especiales.

Los nombramientos de gerentes hechos por la asamblea no pueden ser revocados por el administrador único o por el consejo, y, que los gerentes nombrados por éstos si pueden ser removidos por la asamblea en su carácter de órgano supremo de la sociedad.

Los gerentes tendrán las facultades limitadas que expresamente se les confieran en el contrato social o en el acto de su nombramiento.

En virtud de que los gerentes también son administradores y que la Ley General de Sociedades Mercantiles no establece distinción alguna entre los conceptos de órgano principal y órgano secundario de la administración, es pertinente considerarlos incluidos en dicho precepto y, en consecuencia, imputarles el deber general de buena gestión y representación que la ley impone al administrador único y a los consejeros.

Dado que los gerentes tienen el carácter de administradores, corresponde a la asamblea de accionistas determinar sus emolumentos.

El desempeño del cargo de gerente concluye por las mismas causas que el de los administradores. En virtud de que el puesto no es esencial para la marcha de la sociedad, la Ley General de Sociedades Mercantiles no confiere a los comisarios la facultad de designar provisionalmente gerentes cuando éstos falten por cualquier causa.

Responsabilidad. El administrador único, los consejeros y los gerentes tienen la obligación de reparar los daños y perjuicios que causen a la sociedad como consecuencia de los actos dolosos, ilícitos y culposos que ejecuten en contra de la ley y del contrato social en el desempeño de sus funciones. Esta obligación es la que se conoce como responsabilidad, la cual, atendiendo a lo anterior, puede ser de tres tipos:

• Responsabilidad por actos dolosos.- Se comprende tanto aquellos de índole criminal (fraude, abuso de confianza, administración fraudulenta) como los de naturaleza civil (dolo, mala fe y abuso de la firma social en interés propio).

• Responsabilidad por actos ilícitos.- Los actos ilícitos, por definición legal, son aquellos que contravienen las leyes de orden público y las buenas costumbres. En esta categoría, se incluyen todos aquellos actos que constituyen una infracción a la mayor parte de los poderes-deberes de los administradores y a todas las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen.

• Responsabilidad por actos culposos.- Cuando los administradores actúan contraviniendo las instrucciones recibidas de forma imprudente o negligente deberán responder por su culpa.

Los administradores responden de sus actos, frente a la sociedad o frente a terceros, de forma individual (en el caso del administrador único o el gerente) o solidaria (cuando se trata del consejo de administración), ya sea en razón de su número o en razón de las funciones que desempeñan[8].

Los administradores no solo responden frente a terceros y frente a los socios por los actos ilícitos de naturaleza civil en que incurran, sino que también responden de los actos criminales que cometan en nombre de la sociedad, por la sencilla razón de que si se imputaran a ésta se violaría el principio de derecho penal que exige la identidad del delincuente y el condenado; identidad que en la especie no se produce por ser la sociedad una persona jurídica diversa.

10.8 COMISARIOS

La escasa participación de los socios en la administración de los negocios sociales o, su ignorancia en el complejo arte del comercio y en la no menos complicada interpretación de los estados financieros, han motivado la necesidad de crear un órgano encargado de vigilar la gestión de los negocios sociales encomendada a los administradores, al cual se plica el nombre de COMISARIO.

El artículo 164 de la Ley General de Sociedades Mercantiles señala que la vigilancia de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios comisarios, temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad.

Función de Vigilancia. Los comisarios ejercen únicamente la función de vigilancia, puesto que, de forma indirecta, les impone la prohibición de inmixtión en la gestión de los negocios sociales y en ningún caso tienen el derecho de vetar los acuerdos del consejo.

La función de vigilancia no se concreta solo al examen de los estados financieros y libros de la sociedad, sino que comprende la de vigilar ilimitadamente las operaciones sociales; esto es, la de exigir a los administradores información referente a los aspectos financieros, económicos, jurídicos, etc., de las operaciones aprobadas por éstos (art. 166, frac. IX, LGSM).

Socios o Personas Extrañas. La circunstancia de que los comisarios puedan ser personas extrañas no dimana de la naturaleza de sociedad de capitales de la Sociedad Anónima, sino la necesidad de confiar a alguien, versado en el arte del comercio y de la interpretación y análisis de los estados financieros, el cuidado de las operaciones de la sociedad, en especial cuando los accionistas no son peritos en tales menesteres.

Permanencia del Encargo. El cargo de comisario se ejerce permanentemente porque, por disposición legal, pueden vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo, las operaciones de la sociedad (art. 166, LGSM).

El derecho que la Ley General de Sociedades Mercantiles otorga a los comisarios de vigilar de forma permanente la gestión de los negocios sociales, es correlativo de la obligación que tienen los administradores de informarles respecto de ellas.

Temporalidad del Encargo. La Ley General de Sociedades Mercantiles es omisa en cuanto a la duración del encargo de comisario. En consecuencia, es lícito estipular en el contrato social que el puesto se desempeñará por tiempo determinado o indeterminado y que, en su caso, los comisarios podrán ser reelectos.

En el caso de que los comisarios hayan sido designados por tiempo determinado, estarán obligados a continuar en el desempeño de sus funciones mientras no se hagan nuevos nombramientos y los nombrados no tomen posesión de sus cargos (arts. 154 y 171, LGSM).

Revocabilidad del Nombramiento. El nombramiento de los comisarios, como el de los administradores, es libremente revocable, con causa y sin causa. Los dos únicos casos de revocación con causa expresamente establecido por la Ley General de Sociedades Mercantiles son los que se refieren a la remoción de los comisarios, por omisión de denunciar a la asamblea las irregularidades en que hubieren incurrido los que los precedieron (art. 160, LGSM). Y por no presentar oportunamente a la asamblea anual el informe anual.

Independencia del Cargo. Los comisarios, precisamente por ser los órganos de vigilancia de la sociedad, tienen el poder-atribución de velar por los intereses de la sociedad y de los socios, frente a los órganos de administración.

Órgano Individual. Aun cuando los comisarios sean dos o más, el ejercicio del encargo es individual porque, en primer lugar, la Ley General de Sociedades Mercantiles declara expresamente que son individualmente responsables ante la sociedad (art. 169, LGSM) y, porque, en segundo término, no establece que deban actuar como un consejo o comité de vigilancia; esto es, que deban desempeñar sus funciones como un órgano colegiado en el cual las resoluciones se toman por mayoría de votos [9].

Requisitos para Desempeñar el Cargo. La Ley General de Sociedades Mercantiles establece los siguientes requisitos para desempeñar el cargo de comisarios:

• No estar inhabilitado para ejercer el comercio.

• Ser persona física.

• No ser empleado de la sociedad, ni de la controladora o subsidiaria de la sociedad.

• No tener una relación de parentesco con los administradores.

• Prestar garantía para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeño de su encargo.

Nombramiento de los Comisarios. La Ley General de Sociedades Mercantiles también ha adoptado el sistema de cooptación para la designación de comisarios, motivo por el cual sólo pueden ser designados por los accionistas, sin que en este caso tenga cabida la designación provisional extraordinaria. En consecuencia, los comisarios son designados en la escritura constitutiva o por la asamblea ordinaria, teniendo en cuenta el derecho de las minorías para nombrar uno o varios de ellos.

Conclusión del Cargo. La Ley General de Sociedades Mercantiles no señala, de forma directa, causa alguna de conclusión del encargo de comisario. Sin embargo, mediante una simple operación lógica se infiere que son causas de terminación del mismo las siguientes:

• Revocación del nombramiento.

• Muerte.

• Renuncia.

• Responsabilidad.

• Transcurso del plazo.

• Incurrir en cualquiera de las causa de incompatibilidad previstas como requisitos para ser comisario.

• Fusión de la sociedad.

Atribuciones. La Ley General de Sociedades Mercantiles confiere a los comisarios una variada gama de atribuciones que brindan el debido soporte jurídico a sus funciones de vigilancia. Tales atribuciones tienen tanto el carácter de facultades como el de obligaciones, razón por lo que la doctrina también las llama poderes-deberes, como en el caso de los administradores.

El artículo 166 de la Ley General de Sociedades Mercantiles atribuye a los comisarios las siguientes facultades y obligaciones:

• Cerciorarse de la constitución y subsistencia de las garantías que deben prestar los administradores y comisarios, dando cuenta sin demora de cualquier irregularidad a la asamblea general de accionistas.

• Exigir a los administradores una información mensual que incluya por lo menos, un estado de situación financiera (balance) y un estado de resultados (estado de pérdidas y ganancias).

• Realizar un examen de las operaciones, la documentación, los registros y demás evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone y para poder rendir a la asamblea anual fundadamente su dictamen.

• Rendir anualmente a la asamblea general ordinaria de accionistas un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el consejo de administración a la propia asamblea de accionistas; en el concepto de que tal dictamen deberá incluir por lo menos:

o La opinión del comisario respecto a sí las políticas y criterios contables y de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes, teniendo en consideración las circunstancias particulares de la sociedad.

La opinión del comisario acerca de sí esas políticas y criterios han sido aplicados congruentemente en la información presentada por los administradores.

La opinión del comisario en cuanto a sí, como consecuencia de los anterior, la información presentada por los administradores refleja de forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad.

• Hacer que se inserten en la orden del día de las sesiones del consejo de administración y de las asambleas de accionistas, los puntos que crean pertinentes.

• Convocar a asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso de omisión de los administradores, o en cualquier otro en que lo juzguen conveniente.

• Asistir con voz, pero sin voto, a las asambleas de accionistas.

• En general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo las operaciones de la sociedad.

• Continuar en el desempeño de sus funciones mientras no se hagan nuevos nombramientos de comisarios, y los nombrados no tomen posesión de sus cargos.

• Denunciar a la asamblea las irregularidades en que hubieren incurrido quienes los precedieron en el desempeño de sus funciones.

• Autorizar con su firma las actas de las asambleas a las que concurran.

• Derecho a percibir emolumentos.

Los comisarios deben ejercitar las facultades y cumplir las obligaciones que les atribuye la Ley General de Sociedades Mercantiles por iniciativa propia, pero sin perjuicio de hacerlo también como consecuencia de las denuncias que les hagan los accionistas, respecto de los hechos irregulares de los administradores, en cuyo caso deberán mencionar tales denuncias en sus informes a la asamblea general de socios, y formular acerca de ellas las consideraciones y propuestas que estimen pertinentes (art. 167, LGSM).

Prohibiciones. La Ley General de Sociedades Mercantiles establece, directa o indirectamente las siguientes prohibiciones:

• De votar en las deliberaciones de las asambleas anuales relativas a la aprobación del dictamen que deben rendir ante ellas o que versen sobre su responsabilidad (art. 197, LGSM). Desde luego, esta prohibición parte del supuesto de que él o los comisarios son accionistas de la sociedad, pues si no lo fueran no tendrían derecho a participar en dichas deliberaciones.

• De resolver en la gestión de negocios sociales. En este supuesto se trata de una prohibición de inmixtión en la administración de la sociedad, que se deduce de que los comisarios tienen el derecho de asistir con voz, pero sin voto, a todas las juntas del consejo de administración.

• De intervenir en cualquier operación en la que tuvieran un interés opuesto al de la sociedad (art. 170, LGSM).

• De delegar el desempeño de sus funciones, ya que los comisarios tienen una responsabilidad individual.

Responsabilidad. Los comisarios, lo mismo que los administradores, son responsables de la comisión de actos dolosos, ilícitos y culposos. Por lo general, la responsabilidad de los comisarios es individual e interna y, por excepción, solidaria y externa.

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