Teoria De Baudry- Lacantineire Y Houques Fourcade

Extracto

Este asunto, es también conocido como “conflicto de leyes en el tiempo”, que realmente no es conflicto entre leyes sino entre sujetos de derecho, en el que intervienen diversas situaciones jurídico-temporales.

Planteamiento del problema

Según Marco G. Monroy Cabra[1], la regla general en esta materia es que la norma jurídica rige todos los hechos que se produzcan durante su vigencia. Realizados los supuestos jurídicos, se producen de inmediato las consecuencias jurídicas. La misma norma puede especificar la duración o puede tratarse de un tiempo indefinido, más o menos largo. No hay ningún problema cuando, realizado un supuesto jurídico, las consecuencias jurídicas se extinguen totalmente durante la vigencia de la norma. En este caso, como el hecho es anterior a la ley nueva, y se encuentra totalmente terminado, esta no le es aplicable. Pero también pueden sucederse dos situaciones: 1) si un hecho ha ocurrido bajo la ley antigua, pero las consecuencias jurídicas de este hecho se producen y se desenvuelven bajo la vigencia de la ley nueva; 2) cuando se realiza un hecho jurídico y la ley nueva fija diferentes condiciones o suprime o modifica las anteriores.

¿Qué ley se aplicará para resolver el problema?, ¿la ley antigua o la ley nueva? Estas preguntas forman parte de un interrogante que sería el siguiente: ¿es susceptible una ley de aplicarse a situaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de una ley anterior? Los interrogantes han sido contestados en la doctrina, estableciéndose que una ley no puede aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Esta materia es la que da origen al derecho conflictual, intertemporal o transitorio debido a que los hechos y actos jurídicos no producen todos sus efectos bajo la vigencia de una sola ley, y por cuanto las leyes son frecuentemente derogadas por la constante transformación del derecho. A este respecto, ENRIQUE R. AFTALIÓN, JOSÉ VILANOVA Y JULIO RAFFO[2] dicen que “las leyes son frecuentemente derogadas por otras leyes: el derecho positivo está en una constante transformación de acuerdo con las exigencias de los cambios sociales y el progreso general. La sanción de una ley cualquiera importa el cambio del derecho vigente sobre la materia, salvo el caso poco frecuente de que la nueva ley no sea sino la recopilación de disposiciones ya vigentes. De estas dos circunstancias surgen una serie de problemas acerca de la aplicación de la ley con relación al tiempo”.

Relativo al derecho conflictual, intertemporal o transitorio, nuestro Código Civil Colombiano (C.C.C.), en su art. 13.-Derogado. Ley 153 de 1887, art. 49. Dice: “1. Como es sabido, la fijación de los efectos temporales de las leyes se encuentra reglamentada por un conjunto de disposiciones que suele denominarse “derecho transitorio”, conformado prioritariamente por las disposiciones que de manera específica estén contenidas en el texto de cada ley y que determinan el modo como ésta se proyecta en el tiempo frente a las distintas situaciones que comprende, y en su ausencia, por las normas generales contenidas en la Ley 153 de 1887, derogatoria del artículo 13 del Código Civil que, a su vez, señalaba como criterio rector en la materia el principio universal de hermenéutica según el cual las leyes rigen hacia el futuro (ex tunc) postulado que, no obstante, palpita implícitamente en ella con inusitado vigor, junto con el principio de la eficacia inmediata de la ley, criterio que gobierna no pocas de las hipótesis que el aludido estatuto contempla”[3].

Retroactividad de la ley

La retroactividad de la ley se fundamenta en la prolongación de la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor. Es como ha dicho VALETTE, una ficción de preexistencia de la ley. Es decir, que los efectos de la nueva ley alcanzan a un tiempo anterior al de su entrada en vigor. Quienes sostienen que la ley debiera ser retroactiva, argumentan que la nueva ley se dicta en interés general y que, según el criterio del legislador, ella es mejor y más justa que la anterior y por consiguiente debiera aplicarse tanto a hechos futuros como a los ya sucedidos.

Teoría clásica de los derechos adquiridos

Según esta doctrina, la ley es retroactiva cuando viola derechos adquiridos y no lo es cuando se limita desconocer simples expectativas. Esta teoría tiene su origen en el mandato de TEODOSIO II, quien estableció que la ley debía aplicarse sólo a hechos futuros (negotia futura), no a los hechos pasados (facta praeterita) ni a los hechos en curso de constitución (negotia pendentia).

El precursor de la teoría es BLONDEAU, quien la expuso en 1809, según este autor, toda nueva ley encuentra esperanzas nacidas bajo el imperio de la anterior. La destrucción de esas esperanzas acarrea necesariamente un mal a los que las habían concebido. El legislador debe optar, pues, entre el menor de dos males: o conservar la vigencia de una ley mala, o destruir las esperanzas nacidas bajo su imperio. En esta disyuntiva la solución consiste en distinguir entre las esperanzas más fuertes y las débiles. Las primeras no se podrán destruir sin graves inconvenientes, y por ello el legislador debe respetarlas.

El expositor de la doctrina fue CHALBOT DE L”ALLIER, quien distingue entre derechos adquiridos y expectativas. Los primeros son aquellos “que estaban irrevocablemente conferidos y definitivamente adquiridos antes del hecho, el acto o la ley que se le quiere oponer”. Las expectativas son “aquellos derechos que pueden ser revocados por el individuo que los ha conferido”.

MERLIN está considerado como el expositor más importante de esta teoría. Según Merlin, una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior. No lo es, en cambio, si aniquila una facultad legal o una simple expectativa.

MERLIN, expresa que “derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio y, en consecuencia, forman parte de él y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos. Con las facultades otorgadas por la ley sucede lo propio que las concedidas por los individuos. Mientras no asumen la forma de derechos contractuales, son siempre y esencialmente revocables.

Esta doctrina de los derechos adquiridos es perfeccionada en el Traité de droit civil de BAUDRY-LACANTINÉRIE, bajo la redacción de HOUSQUES FOURCADE, quienes distinguen entre facultad legal y ejercicio. La facultad legal no ejercida es una simple expectativa que sólo se convierte en derecho adquirido en virtud de su ejercicio. No hay retroactividad cuando la ley nueva destruye facultades que no se ejercieron durante la vigencia de la ley anterior. Pero las facultades ya ejercidas bajo el imperio de la ley anterior, no pueden ser destruidas o modificadas bajo la vigencia de la ley nueva. Al respecto, dichos autores expresan: “He aquí el principio que debe guiar al juez. Toda ley nueva constituye a los ojos del poder del cual emana, un progreso sobre la legislación anterior. Para sus autores, reglamenta ciertas relaciones jurídicas mejor que la precedente. El interés social exige, pues, para que la legislación más reciente produzca todos sus efectos bienhechores, que se aplique en el mayor número de casos posible y, en consecuencia, también a las relaciones nacidas antes de su publicación. Sin duda esta aplicación lesionará ciertas esperanzas. Pero el progreso se compra a este precio, y por otra parte, nadie puede sentirse realmente lesionado por esta extensión de la ley, sino se le despoja de ningún derecho adquirido. Contra el derecho adquirido, al contrario, la ley nueva no puede nada, su fuerza expira allí donde encuentra un derecho verdadero consagrado por la antigua ley bajo cuyo imperio ha nacido. Al afectar este derecho, la ley nueva no sería ya una causa del progreso social, sino de desorden, pues se exterminaría toda seguridad de las transacciones y la ley sería obligatoria aun antes de existir lo cual sería injusto y contrario tanto a buen sentido, como a la idea misma de la publicación.

Tesis de PAUL ROUBIER

Cuando de una nueva ley nacen nuevos “efectos”, es decir, nuevas obligaciones a cargo de los particulares en virtud de un hecho anterior, nos encontramos en el campo propio del Derecho Civil (sentido amplio), y el asunto no es tan claro como en el derecho penal, al punto que ha desatado una larga y vigorosa polémica.

En este caso (Derecho Civil) la doctrina moderna (especialmente por obra de PAUL ROUBIER) ha mostrado “que la oposición entre los principios de retroactividad e irretroactividad (doctrina tradicional) es falaz y que en rigor las leyes deben ser divididas a este respecto en tres grupos: 1) leyes retroactivas, únicamente merecen este calificativo aquellas leyes que vuelven sobre los efectos ya cumplidos bajo el imperio de la ley anterior; 2) leyes de aplicación inmediata, son aquellas que rigen los efectos posteriores a su sanción, aunque sean derivados de una relación jurídica constituida con anterioridad; y 3) leyes de aplicación diferida, son aquellas que rigen solamente para la relaciones jurídicas constituidas con posterioridad a su sanción, dejando entretanto que los efectos de las relaciones jurídicas anteriores se rijan por la ley anterior (supervivencia de la ley anterior). Ejemplo: supongamos que se dicte una ley que declara prohibido el préstamo a interés. La nueva ley puede especificar: a) que se aplicará únicamente a los préstamos posteriores a su sanción, admitiendo como válidos los anteriores a ella, los que deberán así mismo, seguir devengando interés (ley de aplicación diferida “efectos” diferidos o futuros); b) que se aplicará no sólo a los préstamos posteriores a la ley, sino también a los anteriores, en el sentido de que estos últimos ya no devengarán interés en el futuro (ley de aplicación inmediata, “efectos” inmediatos); c) que no sólo tendrá los efectos previstos anteriormente, sino que, además, se considera como mal habidos los interés cobrados bajo el imperio de la ley anterior imponiendo al prestamista la obligación de devolverlos (ley retroactiva, “efectos” propiamente retroactivos).

Irretroactividad de la ley

“Como principio general, la ley sólo rige para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Las reglas vigentes en esta materia son las siguientes: a) la ley rige todos los actos y situaciones que se produzcan después de su vigencia; b) la ley nada dispone sobre hechos que se han realizado antes de su entrada en vigor.

“las leyes - decía PORTALIS - no existen sino desde que se promulgan y no pueden tener efecto sino desde que existen”.

Es lógico que la ley sólo debe ser obedecida desde que exista y no cuando aun es inexistente. De sostenerse que la ley fuera retroactiva, se crearía un estado de inseguridad en los derechos, ya que ningún derecho ni situación sería seguro y firme por la posibilidad de alteración o cambio”.[4]

Estas fundamentales razones han sido tenidas en cuenta por los legisladores, desde tiempos antiguos, para erigir en regla el principio de la irretroactividad de la ley. Así ya, el Derecho Romano sentó como regla, esta doctrina - salvo que se dicten con relación al pasado y a asuntos pendientes – principio que pasó luego al Derecho Canónico.

La mayoría de las legislaciones aceptan la irretroactividad de la ley como regla general.

A este respecto nuestro C.C.C. dice: “la ley rige los actos que se produzcan después de su vigencia. Es decir, como regla general, no hay efecto retroactivo. De sostenerse lo contrario se decaería en un estado altamente peligroso de inseguridad jurídica.

Las leyes al no tener efecto retroactivo, no pueden influir sobre actos anteriores a su vigencia, ni sobre derechos precedentemente adquiridos. En esa medida los jueces tienen la prohibición de, motu proprio, aplicar retroactivamente una norma a un caso que se fundamenta en hechos previos a la entrada en vigencia de ésta. En este sentido se debe recalcar que no hay retroactividad implícita, por cuanto la regla general es la irretroactividad y sólo se le otorga efecto retroactivo si el legislador lo ha manifestado en forma expresa en caso de orden público, o de leyes interpretativas o penales benignas al reo, es decir, en los casos constitucionalmente permitidos. (Rodrigo Noguera Laborde. Introducción General al Derecho, Vol. II Serie Major-6, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá 1996, pp. 161 y 162)”[5].

Excepciones a la irretroactividad de la ley

Tanto en la realidad del derecho positivo, abonada por las resoluciones judiciales sobre la materia, como en la teoría general de los tratadistas, se reconocen algunas excepciones al principio de irretroactividad:

1. Leyes interpretativas, (art. 14 del C.C.C.) en este caso se admite que la nueva ley que aclara la anterior, se aplique a los casos pendientes nacidos bajo el imperio de la ley anterior, porque se consideran que forman un solo cuerpo con ella. Una ley puede, en efecto, declarar que su contenido es meramente aclaratorio del de una ley anterior que ha provocado ciertas dificultades a la jurisprudencia o cuya interpretación ha sido decidida por ésta en un sentido contrario al propósito de los legisladores.

2. Leyes de orden público, porque prima el interés general, público o social, sobre el particular. El concepto de orden público es uno de los más indefinidos a lo largo de la historia de las ideas jurídicas. El orden público implica la prevalencia del interés general, público o social sobre el individual. Según BAUDRY-LACANTINÉRIE, el orden público es el conjunto de ideas políticas, morales, económicas, religiosas, a las cuales una sociedad estima ligada su existencia. Aunque es indiscutible que todas las leyes tienen una finalidad social, lo cierto es que en algunas leyes esta finalidad social aparece en un destacado primer plano. (por ejemplo, ley sobre el matrimonio). Para AFTALIÓN, las consecuencias del orden público son las siguientes: 1) las leyes de orden público derogan toda convención de los particulares; 2) impiden la aplicación de la ley extranjera; 3) no se pueden invocar contra ellas derechos irrevocablemente adquiridos, es decir, que son excepción al principio de la irretroactividad de la ley.

3. Leyes penales, que son retroactivas cuando van en beneficio del autor del hecho punible. (principio de favorabilidad).

4. Leyes por necesidad, la doctrina consagra la necesidad del efecto retroactivo en relación con las leyes nuevas que suprimen en forma definitiva una determinada institución jurídica, como por ejemplo la esclavitud.

Los dos principios, anteriormente expuestos, el de retroactividad e irretroactividad de la ley, se apoyan cada uno, en argumentos respetables. Pero la adecuada solución de los problemas del derecho transitorio ha de surgir de una razonable, sensata y moderada transacción entre ellos, ya que la aceptación absoluta de uno o de otro puede conllevar graves trastornos e inconvenientes jurídicos.

De los dos principios fundamentales tratados el que goza de más predicamento legislativo es el de la irretroactividad, pero en todo tiempo se ha admitido, bajo la forma de excepciones, la acción moderadora del principio contrario.

Irretroactividad en el derecho colombiano

El artículo 29 de nuestra Constitución Política de Colombia (C.P.C.) consagra el debido proceso, la irretroactividad de la ley, la presunción de inocencia y las garantías procesales necesarias en todo proceso.

El artículo 58 de la misma, contiene la protección de la propiedad privada y de los demás derechos adquiridos con justo título.

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