CONTENIDO DEL DERECHO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

UNIDAD UNO

CONTENIDO DEL DERECHO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

BASE DEL DERECHO DE MENORES, INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.

INSTITUCIÓN FAMILIAR DEL MENOR.

Antecedentes: Basta con recordar la tradicional condición de inferioridad en que han sido considerados los “menores” puesto que haciendo uso de esta denominación la humanidad los había estimado “menos que los demás” por ejemplo la negación de la personalidad jurídica (derecho primitivo romano en caso de deformidad humana monstruosa) por ello esa inferioridad condujo a otorgarle a los menores un tratamiento jurídico caracterizado, de una parte, en la ninguna o poca importancia que se le daba al menor debido a su eventual trascendencia en el mundo jurídico y a su reducida intervención.  

Época contemporánea (Interés superior del menor). Paralelamente al desarrollo de la investigación científica hecha con relación a los menores por las disciplinas de medicina, sicología y sociología se descubrieron sus reales cualidades hasta establecer su carácter de especial de esta persona, lo que más tarde hizo el derecho suyo, en consecuencia se le otorgó a los menores de edad un tratamiento jurídico diferente fundado en el “interés superior”

ELEMENTOS

SUJETO ESPECIAL: A diferencia de la concepción tradicional, estrictamente formal fundada únicamente en la edad biológica, en la actualidad se considera como menor de edad a aquella persona que formal y materialmente representa a aquella primera gran parte de la vida de formación humana, y que primordialmente por cuestiones de seguridad jurídica tiene como tope nacional e internacional la edad biológica de los dieciocho años (artículo 1 de la convención de los derechos de los niños del 20 de noviembre de 1989 aprobada por la ley 12 de 1991 y el artículo 3 del Código de la Infancia y la adolescencia aprobada por la ley 12 de 1991 y art 3 del CI        A)  

Artículo 3°. Sujetos titulares de derechos. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.

Parágrafo 1°. En caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se presumirá esta. En caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente se presumirá la edad inferior. Las autoridades judiciales y administrativas, ordenarán la práctica de las pruebas para la determinación de la edad, y una vez establecida, confirmarán o revocarán las medidas y ordenarán los correctivos necesarios para la ley.

Parágrafo 2°. En el caso de los pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución Política.

FORMAL: El menor de edad es tratado como sujeto especial, consistente en un sujeto autónomo de desarrollo determinado diferente a la concepción tradicional considerado como un sujeto especial por su inferioridad.  

SUJETO PARTICULAR: No se trata de un sujeto jurídico abstracto sino concreto es decir sobre un sujeto jurídico que descansa sobre un ser humano real que no solo posee y exterioriza una vida biológica, física, emocional  y sicológica, sino que ella también repercute en sus relaciones y actuaciones con los que lo rodean. Es decir la concepción de niño niña o adolescente se edifica sobre el concepto real de lo que es y puede llegar a constituirse como ser humano”

SUJETO AUTÓNOMO: Si bien es cierto que tradicionalmente los menores eran considerados como personas y sujetos frente al derecho, no lo era menos que su tratamiento jurídico lo que fue de manera eventual, accesoria, sometida o dependiente de los padres, razón por la cual se trataba de una autonomía subjetiva del menor en forma relativa y condicionada o sometida a la potestad casi absoluta de los padres, pues su entendimiento mental y voluntad reflexiva limitada era sustituida o complementada por la de estos últimos en cambio actualmente, se estima al menor como un sujeto autónomo dentro de los límites de su edad con la posibilidad de irse ampliando o incrementado de acuerdo a su desarrollo. En consecuencia tanto el menor de edad como el adulto son sujetos jurídicos autónomos respecto a sus respectivas condiciones personales, con la diferencia que esta autonomía se encuentra en plena formación y desarrollo. En consecuencia los sujetos jurídicos llamados menores de edad y sus respectivos padres con respecto a su autonomía solo se genera una relación de cooperación y contribución al desarrollo de la personalidad de los primeros, por lo tanto queda excluida una relación de subordinación o dependencia en cuanto al reconocimiento de la personalidad jurídica de unos y otros aunque ella puede existir para otros efectos ( establecimiento de la patria potestad y el ejercicio de ciertos derechos, pero, en beneficio del menor) en consecuencia la independencia jurídica de unos y otros sujetos, acarrea igualmente un tratamiento jurídico independiente y separado como sujetos de derecho.

Desarrollo: Se parte de que el menor de edad es un sujeto jurídico dinámico, por encontrarse en formación, pues así como materialmente el menor es un ser humano en formación en los campos físico, sicológico intelectual, social de igual manera en un sujeto de derecho en desarrollo, esto es, en el sentido de que el desarrollo de su personalidad jurídica y de su trascendencia en las relaciones, derechos etc que se va consolidando a medida que del transcurso del tiempo y de las condiciones pues ella determina cada día la cobertura de sus derechos               

Determinado: Que no es otra sino la construcción de la personalidad material y jurídica que permita su plena conformación o perfección la cual no tiene como tope una concepción abstracta determinada (cumplimiento de los dieciocho años) sino que en su futuro y en su momento pueda llegar a obtener, ello implica que sus metas puedan ser diferentes y superiores  a la de los actuales adultos.

La Corte Constitucional expresa que si es válida la clasificación entre niños y adolescentes al distinguir tres aspectos a tener en cuenta:

• La distinción que la Constitución hace entre niños o adolescentes no desvirtúa la prevalencia de derechos de los menores de 18 años, por lo que el sistema de protección acoge a todos los menores de 18 años.
• Le corresponde al legislador establecer la clasificación de trato entre las personas que tienen menos de 18 años
• Al legislador le está permitido conferir un trato distinto a niños, niñas y adolescentes si dicho trato persigue enfatizar un aspecto de protección necesario para una edad específica, o para permitir que un adolescente de acuerdo a su nivel de formación acceda a escenarios jurídicos acordes con su edad. Por esta razón, la distinción entre niño y niña y adolescente no se hace para efectos de prevalencia de sus derechos, sino para enfatizar la protección de una edad específica.

Al respecto al Corte Constitucional establece:

        "(...)

La referencia a diferentes límites de edad (12,15 o18), así como la referencia a otros términos como adolescentes o menores no implica a que exista una diferenciación específica de niño para cada regla individual de derecho Internacional Humanitario; se trata de criterios incorporados por los redactores de estos textos para indicar distintas condiciones de vulnerabilidad de conformidad con las etapas de desarrollo de las personas que por lo mismo deben ser interpretados con una adecuada flexibilidad, dependiendo de las individuales de desarrollo de cada menor siempre aplicando el principio pro infans. Así, no son medidas de protección especial diferenciado en función de la edad, sino criterios para quienes aplican las normas - con la flexibilidad y la sensibilidad por los intereses superiores del menor del caso- tengan referentes objetivos a los cuales acudir para establecer el grado específico de protección reforzada a la que tienen  derecho un menor de edad.

"Prevalencia de los derechos de los niños-Principio a favor del niño principio pro infans 

La Corte Constitucional al declarar exequibles los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 68, 72, 223, 272, 273, 299, 312, 315, 326 y 331 del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, en las partes demandadas; expuso que los derechos del niño y los correlativos deberes de la familia, la sociedad y el Estado reciben en la Constitución un notorio reforzamiento institucional. Los principios de protección especial y de superior interés del menor, así como los derechos, ya reconocidos en el plano legal y en los convenios internacionales, se elevan a nivel constitucional y se los dota de prevalencia "sobre los derechos de los demás". La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (Constitución Política art.13).

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