EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

CAPITULO I

EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

IDEAS PRELIMINARES

Como introducción al tema, apreciemos la diferente estructura orgánica de la ley anterior versus la vigente. En la ALGS se incluía en el Libro Primero, un Título Preliminar, con evidente aroma civilista; y cinco Secciones: I Sociedad Colectiva; II Sociedad En Comandita Simple; III Sociedad Anónima; IV Sociedad En Comandita Por Acciones; y V Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. En el Libro Segundo, sólo las Sociedades Civiles. En el Libro Tercero, las Normas Complementarias y en éste se inserta Sucursales, Transformación, Fusión, Disolución y Liquidación, Sociedades Irregulares y Asociación en Participación.

En cambio, en la NLGS, Ley 26887, empieza un Libro Primero tratando las Reglas Aplicables a todas las Sociedades, que contiene 49 artículos; un Libro Segundo que trata en exclusiva de la Sociedad Anónima, artículos 50 al 264 y que pasa por Disposiciones Generales, Constitución, Acciones, Organos, Modificación del Estatuto, Estados Financieros, Formas (debió decir Tipos o Modalidades, porque cuando se sale del esquema no se transforma sino sólo se adapta) Especiales de la Sociedad Anónima; un Libro Tercero que respecta a Otras Formas Societarias, artículos 265 al 303, pasando por Sociedad Colectiva, Sociedades En Comandita, Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y Sociedades Civiles; un Libro Cuarto que va de los artículos 304 al 437 y que incluye Emisión de Obligaciones, Reorganización de Sociedades (Transformación, Fusión y Escisión), Sucursales, Disolución, Liquidación y Extinción, Sociedades Irregulares y Registro; y un Libro Quinto, artículos 438 al 448, que comprende Asociación en Participación y Consorcio.

Se ha separado, en un Libro Quinto, a estos contratos de colaboración empresarial, porque evidentemente no son ni llegan a ser en ningún momento, sociedades. En puridad, no deberían estar en una Ley de Sociedades; su inclusión confunde al estudiante y a los operadores del Derecho. Pero, ciertamente, la tradición tiene; un peso relativo: desde 1966, con la Ley 16123, denominada Ley de Sociedades Mercantiles, fue incluido el Contrato de Asociación en Participación, y en los últimos 33 años, cada vez que un consultor de empresas, un abogado, un estudiante de Derecho, un Juez, o Magistrado quería ver las normas sobre este Contrato, acudía a la Ley de Sociedades. Sabía que ahí la encontraría. Tal vez con el D.Leg. 311, en 1985, cuando se redactó la Ley General de Sociedades, que sumaba a las Sociedades Mercantiles de la Ley 16123, las Sociedades Civiles del Código Civil de 1936, artículos 1686 al 1748 que obvio, no aparecen en el Libro de Contratos del Código Civil de 1984, fue la mejor ocasión para apartar el Contrato de Asociación en Participación de las Sociedades, pero no se hizo, y ahora, al redactar la Nueva Ley de Sociedades no sólo se la incluye, como siempre, sino que se le agrega otro Contrato, el de Consorcio. Pero la idea feliz, fue separarla en un Libro distinto, de modo tal que cuando se dicte la Ley Marco del Empresariado u otra ad-hoc, se corten o se separen los artículos 438 al 448 y se trasladen al otro texto legal, sin afectar en lo absoluto la numeración de la Ley de Sociedades.

No ha sido mala idea. Ojalá ocurra pronto.

I.- CONTRATOS ASOCIATIVOS

Antes de referirnos al tratamiento que el Contrato de Asociación en Participación tiene en nuestra legislación societaria. Conviene primero analizar la figura de los llamados contratos asociativos, dentro de los cuales esta institución constituye una de sus clases.

Muchos autores se han pronunciado sobre la naturaleza de estos contratos, algunos como Farina , firman que “los contratos asociativos serían contratos plurilaterales en sentido funcional y de colaboración”, Messineo señala que “… todo contrato asociativo será de colaboración, mientras que no todo contrato de colaboración habrá de ser asociativo”, y en la doctrina peruana el Maestro Manuel de la Puente y Lavalle es de la opinión que los contratos asociativos serían un tipo especial de contrato de colaboración donde el interés de los contratantes de alcanzar la finalidad común es principal para todos ellos.

Antes de pasar a definir qué se entiende por contrato asociativo, debemos primero analizar qué se entiende por contrato de colaboración, contrato de organización plurilateral, para, a partir de allí, poder establecer las semejanzas y diferencias entre estos institutos.

Se ha entendido por contrato de colaboración aquel en el cual media una función de cooperación de una parte hacia la otra o recíproca, para alcanzar el fin que determina finalmente, la concreción del contrato.

Por su lado el contrato de organización, es concebido por la doctrina como aquel que presupone una relación negocial sujeta a un desenvolvimiento continuado, por lo cual indefectiblemente estaremos ante un contrato de duración determinada. También caracteriza a estos contratos la existencia en ellos de todo un plexo normativo, integrado por cláusulas que regulen cómo habrá de estructurarse la administración, la fiscalización del negocio, los mecanismos deliberativos y demás resoluciones encaminadas a decidir cuestiones comunes a los co – contratantes.

Debemos entender por contratos plurilaterales, aquellos que se celebran por más de dos partes.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, podemos ahora sí, pasar a definir lo que se entiende por contrato asociativo. La doctrina considera a éstos como contratos plurilaterales en sentido funcional y de colaboración. Esto equivale a decir que estarían comprendidos en este caso aquellas figuras en las cuales las partes sin renunciar a sus intereses individuales se obligan a efectuar prestaciones y a colaborar para el logro de un fin común. Se le reconoce incluso un sentido lato, reservando la categoría para aquellas figuras en las que existe un asociante y uno o más asociados y a los llamados contratos asociativos en sentido propio donde todos los intervinientes son asociados entre sí (con participación directa y a título igualitario), sin que exista un asociante.

Nuestra Ley General de Sociedades teniendo en cuenta estas posiciones es que ha optado por denominar contratos asociativos a la Asociación en Participación y al Consorcio, dejando la puerta abierta para que puedan celebrarse otros tipos de contratos que si bien no sean nominativos cumplan con las características establecidas en la ley.

Se ha optado por definir al contrato asociativo como aquel contrato cuyo objetivo principal es crear y regular relaciones de participación, integración o negocios. Se precisa que este tipo de contrato no genera personalidad jurídica, que éste debe formalizarse por escrito y que no está sujeto a la obligación de inscribirlo en Registros Públicos. Asimismo que las partes están obligadas , por regla general, a efectuar las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidas en el contrato, estableciéndose el tratamiento que se debe dar en caso las partes no hubieren indicado el monto de las contribuciones a aportar con ocasión de su celebración.

De lo expresado se puede observar que el legislador ha optado por reconocerle a esta institución su verdadera esencia contractual, poniendo fin a un tema que ha sido objeto de intensa discusión en la doctrina comparada.

La regulación de este instituto es variada en los diferentes países: se le ha legislado algunas veces como un tipo especial de sociedad y en otras como un contrato sui generis.

Sin embargo sobre este punto conviene señalar que en el caso peruano, la ley derogada no reguló esta institución como tal sino que sólo consideró a una de las formas de estos contratos – como veremos más adelante – como un contrato nominado y típico sin reconocerle su carácter asociativo.

La nueva ley ha optado por recoger la figura de los contratos asociativos, sin embargo, ésta ha sido regulada en forma amplia, a fin de que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, puedan añadir el contenido deseado de acuerdo a sus necesidades; evitando así la limitación del desarrollo de esta institución como herramienta valiosa de la actividad comercial.

II.- EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

El contrato de Asociación en Participación tenía una regulación propia en la derogada Ley General de Sociedades, al igual que en la legislación actual.

La nueva ley ha optado por tipificarlo junto con el contrato de consorcio como un contrato asociativo, participando de las características que poseen estos tipos contractuales.

La Ley General de Sociedades en su artículo 398,la define de la siguiente manera:

“En la Asociación en Participación, el asociante conviene con el asociado en que este último aporte bienes o servicios, para participar en la proporción que ambos acuerden en las utilidades o en las pérdidas de una empresa o de uno o varios negocios del asociante.”

Así pues las principales características de este contrato son :

a) El contrato tiene como base un negocio previamente establecido por el asociante. El asociante y el o los asociado (s) acuerdan que estos últimos obtengan una participación en el negocio del asociante.

b) La participación se obtiene a cambio de aportes que el o los asociado (s) se obligan a efectuar en plazos que se convienen.

c) El asociante sigue siendo el dueño del negocio. El asociado no adquiere

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