ENSAYO SOBRE EL LIBRO “EL DAÑO” DE JUAN CARLOS HENAO.

ENSAYO SOBRE EL LIBRO “EL DAÑO” DE JUAN CARLOS HENAO.

Si se debe hablar del daño, se debe hacer referencia también a los elementos necesarios que lo componen. En ese sentido Rougevin-Baville menciona que debe ser personal, directo y cierto, todo esto para que se configure una conducta indemnizable. Pero esto no vislumbra la necesidad de la imputación respecto al daño causado. Es de anotar que el carácter directo del daño se estudia desde el punto de vista del perjuicio provocado a la víctima que invoca, el cual debe provenir del daño causado, pero teniendo en cuenta que se debe diferenciar el daño del perjuicio, tal como lo pretende hacer el profesor Benóit. Por esa razón debe existir un nexo de causalidad entre el daño entendido como la afectación material y el perjuicio entendido como las consecuencias allegadas a este daño. Por esa razón se debe observar que, al existir un comportamiento que implique un daño, se debe tener cuidado en relacionar el comportamiento del agente con el perjuicio que pueda advenir como consecuencia del mismo.

Es importante señalar que el perjuicio es la manifestación posterior del daño que no necesariamente puede ser material. por eso es importante no sólo observar el daño que se presenta en el instante que ocurre, sino que también debe observarse las consecuencias posteriores que pueda acarrear ese daño, lo que constituyen los perjuicios. Pero este perjuicio debe ser personal y cierto, es decir que debe ser sufrido por la persona afectada por el daño que se le ha ocasionado y que esté acorde a la realidad de los hechos.

Analizando el carácter personal del daño, se debe tener en cuenta la época en que surgió. El carácter personal del daño surge a través de precedentes jurisprudenciales franceses, en especial el Fallo Señorita Rucheton, el cual se enuncia el desistimiento que el juez hizo de las pretensiones con base en el argumento de que “para obtener en justicia la reparación de un perjuicio, no es suficiente un interés, sino que se ha de acreditar un hecho lesionado”. La solución de este fallo, según Hauriou, explica que “por fuera del interés legítimo resultante de un derecho establecido o de una situación administrativa, no es posible un recurso contencioso”, ya que este derecho debe provenir de las instituciones ya establecidas, según lo dice el administrativo, por lo que no se encontraba en una situación jurídicamente protegida.

A su vez el Fallo Savelli tiene similares posturas que el Fallo Rucheton, en el entendido de que, al no existir matrimonio entre el demandante y la señora Caminatti, no existía una situación jurídicamente protegida, es decir, sin interés no hay acción. Esto significa que si existe un derecho que la ley protege, puede tener la protección que requiere.

Pero esta lógica no era exenta de contradicción. El profesor Waline al referirse al Fallo Savelli manifiesta que es evidente la existencia de una contradicción cuando el juez otorgaba indemnización al hijo matrimonial, pero se notaba que al padre del niño se le negaba el derecho a obtener esa indemnización. En ese orden de ideas, se denuncia que la decisión del juez no tiene en cuenta que así el derecho no se aplique directamente a un agente, éste puede ver los efectos del mismo. Pero también puede entenderse que una indemnización otorgada a una persona distinta a los litigantes afecta considerablemente las pretensiones de los mismos, principalmente al demandante.

En este caso que resulta de una definición de alimentos que se le debían otorgar a un menor de edad, genera una situación jurídicamente protegida para la madre y el menor, por lo que genera indemnización para los dos agentes. Esa jurisprudencia la acoge Colombia a través de la sentencia del Consejo de Estado del 29 de abril de 1980, en donde se establece el derecho a indemnización para las concubinas. Este precedente jurisprudencial origina la figura de la situación legítima, la cual no involucra necesariamente una situación establecida en la ley, sino que se habla de un derecho jurídicamente reclamable, dado que sólo se da indemnización en el evento de que la víctima tenga una acción jurídica para reclamar el derecho.

Actualmente esta postura sobre el carácter personal del daño se ha superado a partir del fallo Lasalle-Barrère, en la que se enuncia el carácter personal del perjuicio, en el entendido de que un tercero puede solicitar una indemnización por algún perjuicio causado, siempre que éste tenga pruebas sobre el daño que se cause a la víctima. Por ejemplo, en el caso de muerte de una persona producto de un daño provocado por otro, un tercero puede pedir indemnización por ese fallecimiento, pero debe probar que esa muerte le cause un perjuicio personal. Esta postura fue acogida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de junio de 1942. En esta sentencia se enuncia claramente que toda persona tiene derecho a solicitar reparación cuando viven directamente del esfuerzo del difunto, es decir, si obtienen utilidad cierta y directa de las actividades del finado, tienen derecho, personería y acción para reclamar o pedir indemnización de perjuicios dado que sufren perjuicios de manera directa. Los jueces han dicho que para que el perjuicio pueda ser reparado. A lo largo de la historia la jurisprudencia ha coincidido en el sentido de que para que exista un perjuicio debe haber afectación del derecho a una persona y que esta debe ser indemnizada, pero esa indemnización puede extenderse a personas que se consideren afectadas por ese daño de manera indirecta, especialmente si la persona que recibe el daño sostenía a los demás.

A pesar de esto, existe alguna línea jurisprudencial que manifiesta que para que exista un daño y su consecuente perjuicio no sólo debe existir una situación jurídicamente protegida, sino que también debe existir un acto ilícito del autor que configure el daño, que exista una comisión con dolo o culpa, que haya certidumbre del perjuicio y de una relación de causalidad entre el perjuicio y el hecho. Pero no debe confundirse una situación jurídicamente protegida con una situación personal al momento de analizar el carácter personal del daño, porque puede llevar a que existan pretensiones que no tengan nada que ver con el hecho y el derecho, y pueda existir reparación por daños que son inexistentes o con escases de verdad.

En ese orden de ideas, toda persona puede reclamar su derecho respecto del daño que se le haya causado, siempre que éste se encuentre en la ley aunque no se debe probar esta última situación, simplemente se prueba la vulneración de ese derecho.

La jurisprudencia anterior presupone la necesidad de una situación jurídicamente protegida,

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