FORMAS DE CREACIÓN DEL DERECHO

2. Clasificación de las fuentes del Derecho

El Derecho nace como una necesidad del ser humano a fin de encauzar su propia actividad; tienen su origen en la costumbre, ya que aquellas costumbres cuya violación es reclamada por el grupo social son las que se transforman en Derecho. Desde el punto de vista axiomático (indudable), el Derecho es algo concerniente a la vida del ser humano en su aspecto social, es decir, que las personas se influyen unas a otras con sus comportamientos. El Derecho es un hecho cultural que es producto de la necesidad humana y la sociedad es la condición necesaria para que el ser humano se realice. Tomando en cuenta lo antes descrito, podemos indicar que las fuentes de donde emana el Derecho se clasifican en:

2.1. Fuentes históricas

Las fuentes históricas son todos aquellos monumentos, papiros, etc. que contienen conceptos, preceptos o normas jurídicas que constituyen antecedentes de nuestro Derecho; por ejemplo, los conceptos de la soberanía y prohibición de la esclavitud tienen antecedentes en los Sentimientos de la Nación de José María Morelos.

2.2. Fuentes reales o materiales

Las fuentes reales o materiales son los factores, las circunstancias o las causas sociales (desarrollo económico, transformaciones sociales y avances tecnológicos) que provocan la existencia de un concepto jurídico; por ejemplo, el acaparamiento de tierras por los hacendados, fue una de las causas que influyó para la realización de la Revolución Mexicana y de ahí surgir el Derecho agrario.

2.3. Fuentes formales

Las fuentes formales son los procesos establecidos por el Derecho positivo para conformación de normas jurídicas; están constituidos por la costumbre, la jurisprudencia, la legislación, los tratados internacionales, principios generales y la doctrina. Los tres primeros procesos (costumbre, jurisprudencia y legislación) los estudiaremos en apartados independientes.

Como afirmamos, la norma jurídico-positiva puede nacer bajo la forma o aspecto de un tratado internacional; éste es una especie del género (acto jurídico) es una doble o múltiple manifestación de voluntades de sujetos de la comunidad internacional, con la intención lícita de crear, modificar, extinguir, transmitir, conservar, aclarar, respetar, constatar, certificar, detallar, derechos y obligaciones. El artículo 133 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos precepto establece la jerarquía que corresponde a las diversas normas del Sistema jurídico mexicano, fija una subordinación de las leyes ordinarias federales a la Constitución, determina un mayor valor jerárquico de las normas federales constitucionales, de las normas internacionales contenidas en los tratados internacionales y de las normas federales ordinarias frente a las normas jurídicas ordinarias de los Estados de la República, es decir, indica una supremacía de la norma constitucional respecto de la norma jurídica internacional contenida en algún tratado internacional.

Ahora bien, otras formas de concluir la creación de las normas jurídico-positivas y que el dan un aspecto externo a cada una de estas normas son los principios generales del Derecho, la equidad y la doctrina.

Según García Maynez se recurre a los principios generales del Derecho en aquellos casos, en donde no es posible resolver una situación jurídica de acuerdo con la analogía. En nuestro país, el artículo 14 de la Constitución Federal así como en el artículo 19 del Código civil se hacen a tales principios; siendo el último recurso de que el juzgador puede valerse para resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento. El artículo 14 Constitucional en el párrafo tercero establece: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata”; por su parte, el párrafo cuarto de este mismo precepto dice: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”.

Para descubrir los principios generales del Derecho es necesario ascender por generalización creciente, de las disposiciones de la ley a reglas cada vez más amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido dentro de alguna de ellas. Para ciertos tratadistas, los principios generales son los del Derecho romano; otros, los identifican con los del derecho justo o natural. De esta manera, cuando son del Derecho natural quiere decir que a falta de disposición formalmente válida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrínseca, a fin de resolver la cuestión concreta sometida a su conocimiento; queda excluida la posibilidad legal de que llegue de acuerdo con sus opiniones personales. Los principios generales del Derecho, también, nos sirven para llenar lagunas de ley, no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en ésta.

En todos aquellos casos en que las fuentes formales resultan insuficientes para procurar a la autoridad judicial un criterio de solución, quedan los jueces y tribunales colocados en situación muy semejante a la del mismo legislador, pues éste al realizar su actividad ha de preocuparse por transformar en preceptos formales válidos los principios generales del Derecho. En las exigencias de la justicia, el juez está obligado a establecer las normas de decisión para los casos imprevistos, no de manera arbitraria sino en la misma forma en que el legislador la habría hecho de haberlos tenido presentes.

La equidad es un remedio que el juzgador aplica para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley; por ejemplo, se da la equidad cuando a una situación determinada se le aplica una norma pero cuando esta norma resulta inconveniente o injusta, en tal caso el juez debe hacer un llamado a la equidad. El recurrir a la equidad permite, acorde a la concepción aristotélica, corregir la generalidad de la ley y sustituir la justicia legal abstracta por la absoluta justicia del caso concreto, esto quiere decir que la equidad es un correctivo de la ley.

Diversos tratadistas nos dan puntos de vista en torno a la relación que guardan los principios generales del Derecho y la equidad. Algunos niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del Derecho; otros dicen que no es una fuente sino que la fuente del Derecho por excelencia, aunque no se mencione será siempre fuente de éste; otros, bajo el nombre de principios generales del Derecho consideran se ubica los principios generales

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