PRISIÓN EN EL PERU

¿HACIA DONDE MARCHA LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS EN EL PAÍS?

La interrogante con la que iniciamos este trabajo es realmente muy general y por tanto puede generar varias respuestas, ya que el aborde de la cuestión penitenciaria o de la ejecución penal es objeto de perspectivas muy diversas, dentro de las cuales se delinean propuestas dispares, siendo algunas muy especulativas y otras ofrecen visiones más realistas y objetivas.

En un intento panorámico por delinear algunos derroteros que nos puedan ayudar a dar mayores elementos de comprensión del tema, consideramos que el problema de la ejecución de la pena en nuestro medio, principalmente de la pena privativa de libertad, temporal y perpetua, no puede ser analizado solo como un asunto y/o problema penitenciario y carcelario, lo que no significa que se obvie tal condición. En una perspectiva más integral planteamos que los aspectos de la ejecución de la pena privativa de libertad y sus aspectos concomitantes, tienen que ver también con el tema de la política penal adoptada por el Estado así como de la política penitenciaria, temas que generalmente son incluidos dentro del discurso ambiguo, denominado política criminal, sobre todo en el campo penal.

Todo ello nos conduce a centrar el análisis del problema de la ejecución de las penas privativas de la libertad, que se cumple dentro de los establecimientos penitenciarios, en dos variables importantes: la política penal y la política penitenciaria, sin negar otros fenómenos socio jurídicos que se relacionan con este tema, como el nivel de desarrollo de nuestro derecho de ejecución penal, el sistema penitenciario nacional, y sobre todo el estado de los establecimientos carcelarios que cada vez se hallan más hacinados junto a otros problemas graves, motivo por lo que previamente veremos en una perspectiva panorámica las ideas centrales del Derecho ejecutivo penal, así como del sistema penitenciario, y luego los lineamientos penales y penitenciarios de la ejecución de la pena privativa de libertad, y su concomitancias en la etapa de su ejecución.

ANTECEDENTES

La Constitución Política de 1979, en el segundo párrafo del artículo 234 establece que "El régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, de acuerdo con el Código de Ejecución Penal". Para dar cumplimiento a este mandato constitucional, el Congreso de la República, mediante las leyes 23860 y 24068, delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar, mediante Decreto Legislativo, el Código de Ejecución Penal. Se nombró por Resolución Suprema Nº 285-84-JUS de fecha 3 de julio de 1984, una comisión integrada por los doctores Jorge Muñiz Ziches, quien la presidió, Guillermo Bettochi Ibarra, Víctor Pérez Liendo y Pedro Salas Ugarte, para elaborar el Proyecto de Código de Ejecución Penal que fue promulgado por el decreto legislativo 330, de fecha 06 de marzo de 1985.

Este Código diseña un nuevo Sistema Penitenciario que, teniendo como premisa el reconocimiento jurídico y el respeto a la persona del interno, persigue como objetivo, fundamental la resocialización del penado a través de un tratamiento científico. Recoge las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por el I Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y sus modificatorias, así como las Reglas Mínimas adoptadas por el Consejo de Europa el 19 de Enero de 1973. Junto al precedente nacional Decreto Ley Nº17581-, ha tenido principalmente como fuentes legislativas a la Ley Orgánica Penitenciaria de España de 1979, la Ley Penitenciaria Alemana del 16 de Marzo de 1976 y la Ley Penitenciaria Sueca de 1974. También ha considerado los avances de lasinvestigaciones criminológicas y la Ciencia Penitenciaria. Habiendo transcurrido cerca de siete años de vigencia del Decreto Legislativo 330, el Congreso de la República, mediante Ley Nº 25297, delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar dentro del término de 210 días el nuevo Código de Ejecución Penal. De acuerdo a dicha ley se designó una comisión integrada por los Senadores, Doctores Javier Alva Orlandini, Absalón Alarcón Bravo de Rueda y Luis Gazzolo Miani, los Diputados, Doctores Genaro Vélez Castro, Jorge Donayre Lozano; un representante del Poder Judicial, doctor Roger H. Salas Gamboa; un representante del Ministerio Público, doctor Ángel Fernández Hernani; un abogado por el Ministerio de Justicia, Dr. Germán Small; un representante de la Federación del Colegio de Abogados del Perú, doctor Arsenio Oré Guardia y un representante del Colegio de Abogados de Lima, Dra. Lucía Otárola Medina.

Prestaron su valioso concurso como Asesores de la Comisión los Drs. Víctor Pérez Liendo y Pedro Salas Ugarte. En esta Comisión actuó como Secretario Letrado - Relator el doctor Pablo Rojas Zuloeta.

Colaboraron con la misma, como Secretarías la Srta. Milagros Ríos García, Sra. María del Pilar Mayanga Carlos, Sra. Rosa Sandoval de Carranza.

CONTENIDO DEL CODIGO DE EJECUCION PENAL

El Código de ejecución penal mantiene fundamentalmente la estructura y el contenido del Código de Ejecución Penal de 1985, adecuándolos a los nuevos Códigos Penal y Procesal Penal y a la nueva realidad penitenciaria surgida como consecuencia de las transformaciones sociales, tecnológicas y la evolución de la criminalidad. Se introducen nuevas normas y se suprimen otras -en menor medida- con el objeto de hacer más eficaz el funcionamiento del Sistema Penitenciario.

La primera novedad del El Código de ejecución penal se establece en el artículo I del Título Preliminar, al disponer que el Código no sólo regula la ejecución de la pena privativa de libertad, las medidas de seguridad y las medidas privativas de libertad relacionadas a los procesados, sino también otras penas incorporadas por el Código Penal: penas restrictivas de libertad y penas limitativas de derechos. Aun cuando la doctrina establece que los sistemas penitenciarios se refieren sólo a la ejecución de penas y medidas privativas de libertad, el hecho de tratarse de un Código de Ejecución Penal exige que se regule la ejecución de todas las penas contenidas en el Código sustantivo.

La unificación de la pena privativa de libertad en el nuevo Código Penal (eliminando las penas de internamiento, penitenciaría, relegación y prisión), no ha significado ninguna modificación al Sistema Penitenciario, pues éste ya estaba diseñado en función a la ejecución de la pena privativa de libertad unitaria. El objetivo de la Ejecución Penal está previsto en el artículo II, que recoge el principio contenido en el segundo párrafo del artículo 234 de la Constitución Política. Los conceptos de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, doctrinariamente, pueden resumirse en el de resocialización del interno. En el caso del interno procesado rige el principio de la presunción de inocencia previsto en el artículo 2 inciso 20 literal f) de la Carta Fundamental, aplicándosele las normas del Sistema Penitenciario, en cuanto sean compatibles con su situación jurídica.

El Código de ejecución penal suprime la figura del Juez de Ejecución Penal, institución que fue introducida por el Código de 1985 para el control judicial de las penas, la misma que no logró la finalidad para la que fue concebida. Además, con la reforma del Código Procesal Penal, que atribuye la investigación al Ministerio Público, el Juez Penal podrá atender el control de la ejecución de las penas.

Las demás normas del Título Preliminar contienen principios generales y programáticos que todo Sistema Penitenciario moderno debe desarrollar, incluyendo al artículo X, que permite al Sistema Penitenciario acoger las disposiciones, recomendaciones y conclusiones de las Naciones Unidas para la prevención del delito y tratamiento del delincuente, considerándose dentro de ellas a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos aprobadas en Ginebra en 1955.

EL INTERNO

El Título I regula los derechos y deberes fundamentales del interno durante su permanencia en el establecimiento penitenciario para cumplir su pena o la medida privativa de libertad, en el caso del interno procesado.

Al establecerse la finalidad resocializadora de la ejecución penal, el interno no es una persona eliminada de la sociedad, sino que continúa formando parte de ella, como miembro activo. El proyecto le atribuye el goce de los mismos derechos que el ciudadano en libertad, con las únicas limitaciones que le puedan imponer la ley y la sentencia respectiva.

Dentro de estos límites, podrá ejercitar los derechos que la Constitución reconoce a todo ciudadano incluyendo el derecho de sufragio en el caso del procesado.

El interno tiene derecho a ocupar un ambiente adecuado que permita la realización del tratamiento penitenciario. Esta norma tiene su fuente en el artículo 233, inciso 19, de la Constitución Política que enumera como una de las garantías de la administración de justicia el derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos sanos y convenientes.

También se establecen expresamente los derechos a ser llamado por su nombre, a comunicar inmediatamente a su familia y abogado su ingreso o traslado a otro establecimiento penitenciario y a formar agrupaciones culturales y deportivas, dejando al reglamento la posibilidad que se le autorice a formar otro tipo de agrupaciones.

En cuanto a sus deberes, el interno debe cumplir las disposiciones sobre el régimen penitenciario, especialmente de orden, aseo y disciplina. El Código de ejecución penal, con la finalidad de proteger la integridad física del interno, dispone que, al ingresar al establecimiento, será examinado por el servicio de salud. Si se le encuentra huellas de maltratos físicos, el director comunicará el hecho inmediatamente al representante del Ministerio Público, quién deberá iniciar la investigación correspondiente y, en su caso al Juez competente. Debe entenderse que esta norma también se aplica cuando el interno es trasladado a otro establecimiento penitenciario.

REGIMEN PENITENCIARIO

En el Título II, bajo el rubro de régimen penitenciario, se establece el conjunto de normas esenciales que regulan la convivencia y el orden dentro de los establecimientos penitenciarios, así como los derechos y beneficios penitenciarios a los que pueda acogerse el interno.

El primer contacto del interno con el Sistema Penitenciario se produce cuando éste ingresa al establecimiento penitenciario por mandato de la autoridad judicial competente. Las primeras acciones que se realicen después del ingreso van a influir decisivamente en la personalidad del interno y su tratamiento.

El interno es informado de sus derechos y obligaciones, entregándosele una cartilla con las normas de vida del establecimiento. El Reglamento deberá contemplar los casos del interno analfabeto y del interno extranjero que no conoce el idioma castellano. Cuando el proyecto se refiere al lugar de alojamiento del interno suprime el término "celda" por tener una connotación represiva y atentatoria contra su dignidad, utilizando en su lugar el término ambiente.

La disciplina penitenciaria no se conceptúa como un fin sino como un medio para hacer posible el tratamiento del interno. El régimen disciplinario es flexible de acuerdo a las características de cada grupo de internos. Será riguroso en los establecimientos cerrados y se atenuará en los establecimientos semi-abiertos y abiertos, tendiéndose hacia la autodisciplina del interno. Se establecen expresamente faltas disciplinarias, clasificadas en graves y leves.

El interno debe ser informado de la falta que se le atribuye, permitiéndosele ejercer el derecho de defensa. La sanción más severa es la de aislamiento y sólo será aplicable en los casos que el interno manifieste agresividad y violencia y cuando reiteradamente altere la normal convivencia del establecimiento. En cuanto a visitas y comunicaciones se reconoce el derecho del interno a comunicarse periódicamente en forma oral o escrita con sus familiares y otras personas; salvo el caso del procesado sometido a incomunicación judicial. En este supuesto, el proyecto se remite a las normas pertinentes del Código Procesal Penal. Las entrevistas entre el interno y su abogado defensor están revestidas de todas las garantías, debiendo realizarse en privado y no podrán ser suspendidas ni intervenidas, bajo responsabilidad del director del establecimiento.

Los beneficios penitenciarios están contemplados en el Capítulo IV del Régimen Penitenciario, destinándose una sección para cada uno de ellos. Se mantienen los siguientes beneficios: permiso de salida, redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad, liberación condicional, visita íntima y otros beneficios. El permiso de salida es un medio eficaz que contribuye al proceso de tratamiento del interno, manteniendo el vínculo con la familia, permitiéndosele que ante un hecho no común pueda salir a visitarla, debiendo observar buena conducta para acceder a este beneficio. El plazo se ha ampliado hasta las 72 horas considerando que el plazo de 48 horas resulta muchas veces insuficiente. El beneficio será concedido por el director del establecimiento, dando cuenta al representante del Ministerio Público y, en el caso del procesado, al juez de la causa. La redención de la pena por el trabajo y la educación es una institución de prevención especial que permite reducir el tiempo de duración de la pena al interno que desempeñe una actividad laboral o educativa, bajo el control de la administración penitenciaria. Se le otorga al interno a razón de un día de pena por cada dos días de trabajo o estudio. Esta institución fomenta el interés del interno por el trabajo y la educación, actividades que son factores importantes en el proceso de tratamiento. Finalmente, desempeña el rol de elemento despenalizador dentro de la ejecución penal, pues el tiempo obtenido por la redención tiene validez para acceder a la semi-libertad y la liberación condicional, contribuyendo de esta manera al descongestionamiento de los establecimientos penitenciarios.

En cuanto al beneficio de la semi-libertad, el Proyecto introduce una modificación sustancial. El beneficio que está restringido sólo al trabajo fuera del establecimiento penitenciario se amplía para efectos de la educación y, lo más importante, el beneficiado ya no pernoctará en el establecimiento sino en su domicilio, sujeto al control e inspección de la autoridad penitenciaria. La falta de establecimientos adecuados, la necesidad de mantener al interno vinculado con su familia y otras razones de orden práctico, como el control del beneficiado, han determinado la adopción de esta norma. La liberación condicional, antes denominada libertad condicional, es una institución que, con diversos nombres, es reconocida y admitida por casi la totalidad de los ordenamientos penitenciarios y constituye la fase más avanzada del tratamiento penitenciario. Su concesión depende, al igual que en la semilibertad, fundamentalmente, de la evolución favorable del proceso de readaptación o resocialización del interno. En consecuencia, ambos beneficios no operan automáticamente por el solo hecho de haberse cumplido el tiempo de pena que señala la ley. Por razones de política criminal y considerando fundamentalmente la gravedad de los delitos, en el caso de genocidio (artículo 129 del Código Penal), extorsión (art. 200 segunda parte), atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria (artículo 325 al 332) y rebelión (artículo 346), el interno podrá acogerse al beneficio de la redención de la pena por el trabajo y la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor o estudio y a los beneficios de semi-libertad yliberación condicional cuando ha cumplido las dos terceras partes de la pena y las tres cuartas partes de la misma, respectivamente. Estos beneficios no se aplican en los casos de los delitos de tráfico ilícito de drogas y de terrorismo a que se refieren los artículos 296, 297, 301 y 302 y 319 a 323, del Código Penal, respectivamente.

El Proyecto, en concordancia con la supresión de la reincidencia en el nuevo Código Penal, elimina la distinción entre el interno primario y reincidente para efectos de la concesión de los beneficios de semi-libertad y liberación condicional. Por tanto, los plazos para acceder a estos beneficios son los mismos para ambos: el tercio de la pena para la semi-libertad y la mitad para la liberación condicional, salvo los casos especificados en cada uno de los beneficios. La tramitación de estos beneficios estará a cargo del Consejo Técnico Penitenciario, el cual podrá actuar de oficio y, será el Juez que conoció del proceso, previo informe fiscal, el que resuelva dentro del término de tres días. Contra la resolución que deniegue el beneficio procede el recurso de apelación. El Proyecto pretende hacer más ágil y eficaz el trámite a fin de evitar la excesiva morosidad existente que perjudica gravemente al interno y origina un ambiente de tensión en los establecimientos penitenciarios.

La visita íntima es un beneficio que tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su cónyuge ó concubino. El término interno se refiere tanto al varón como a la mujer. Será el Reglamento el que determine los requisitos y condiciones para su realización, bajo las recomendaciones de profilaxia, higiene y planificación familiar.

Finalmente, bajo el rubro de "Otros Beneficios", se consideran diversas recompensas que se otorgan al interno como estímulo por la realización de actos que evidencian espíritu de solidaridad y sentido de responsabilidad.

TRATAMIENTO PENITENCIARIO

El Título III del El Código de ejecución penal desarrolla las normas sobre el tratamiento penitenciario, que comprende ocho Capítulos referentes a: disposiciones generales, trabajo, educación, salud, asistencia social, asistencia legal y asistencia religiosa.

El tratamiento es el elemento esencial del Sistema Penitenciario. El Código de ejecución penal desarrolla el tratamiento mediante el sistema progresivo moderno, distinto al sistema tradicional que estaba vigente en nuestro país antes de la dación del Código de Ejecución Penal de 1985. El objetivo del tratamiento es la reeducación, rehabilitación y reincorporación del interno a la sociedad.

Los principios científicos que rigen el tratamiento penitenciario establecen que debe ser individualizado y grupal, utilizando para ello toda clase de métodos médicos, biológicos, psicológicos, psiquiátricos, pedagógicos, sociales y laborales, en una relación abierta.

El tratamiento es complejo, pues supone la aplicación de varios de los métodos antes mencionados y es programado y aplicado por los profesionales. Es continuo y dinámico, pues va evolucionando de acuerdo a las diversas facetas por las que va atravesando la personalidad del interno. Para individualizar el tratamiento se hace el estudio integral del interno mediante los exámenes criminológicos correspondientes. Luego se clasifica al interno en grupos homogéneos diferenciados en el establecimiento o sección del mismo que le corresponda. Finalmente se determina el programa de tratamiento individualizado.

La efectividad de la aplicación del tratamiento no sólo va a depender de la existencia de suficiente personal capacitado para realizarlo sino de la participación activa del propio interno en la planificación y ejecución de su tratamiento. La administración penitenciaria deberá fomentar esta participación y no tratar de imponerlo coactivamente El trabajo y la educación contribuyen decisivamente en el proceso de resocialización. Ambos son elementos fundamentales del tratamiento. El Código de ejecución penal, recogiendo el principio establecido en el artículo 42 de la Constitución Política, reconoce que el trabajo es un derecho y un deber del interno. Sus condiciones serán, en lo posible, similares al trabajo en libertad. No tendrá carácter aflictivo ni será aplicado como medida disciplinaria ni atentará contra la dignidad del interno. El reglamento deberá regular la organización del trabajo, sus métodos y demás aspectos. El Código de ejecución penal concede especial importancia a la educación. Se dispone que, en cada establecimiento, se propicie la educación del interno para su formación profesional o capacitación ocupacional. El interno analfabeto debe participar obligatoriamente en programas de alfabetización y educación primaria para adultos y, aquél que no tenga profesión u oficio, está obligado al aprendizaje técnico. Se mantiene el derecho del interno a disponer de libros, periódicos y revistas y a ser informado a través de audiciones radiofónicas, televisivas y otras, permitiendo que mantenga vinculación con el exterior, factor que va a influir positivamente en el proceso de su resocialización. Las demás normas de este título están dirigidas a proteger y velar por la vida y la salud del interno y de apoyarlo a través de la asistencia social, legal, psicológica y permitirle ejercitar su derecho a la libertad de culto

EJECUCIÓN DE PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

Por la naturaleza de estas penas, la Administración Penitenciaria se limita a poner a disposición de la autoridad competente al interno que ha cumplido la pena privada de libertad para la ejecución de la pena de expatriación, en el caso de ser peruano y la expulsión del país, tratándose de extranjero.

EJECUCIÓN DE PENAS LlMlTATlVAS DE DERECHOS

La ejecución de penas limitativas de derechos: prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres, se realiza bajo las normas del Código Penal y las que establece El Código de ejecución penal.

Para la prestación de servicios a la comunidad, la Administración Penitenciaria determinará la entidad o institución entre las señaladas por el artículo 34 del Código Penal, en la que el penado cumplirá los trabajos gratuitos que se le asigne, preferentemente en el lugar de su domicilio. Para asignar estos trabajos se tendrá en cuenta, entre otros aspectos, las aptitudes y la ocupación u oficio del penado. La Administración Penitenciaria supervisará la ejecución de esta pena informando periódicamente al juez que conoció el proceso. La pena de limitación de días libres, se cumplirá en establecimientos organizados con fines educativos que la Administración Penitenciaria deberá gestionar e implementar. Dichos establecimientos contarán con los profesionales necesarios para orientar al penado a efecto de su rehabilitación.

El Código de ejecución penal se remite al reglamento que contendrá las disposiciones complementarias para la ejecución de estas penas.

ALEJANDRO SOLIS ESPINOZA “CIENCIA PENITENCIARIA Y DERECHO DE EJECUCION PENAL

1) Derecho Penitenciario o Derecho de Ejecución Penal

La temática central que abordaremos es parte del Derecho penitenciario, y respecto a dicha disciplina existen diversas acepciones que se han desarrollado hasta nuestros días, pero quizá la mayoría de ellas inspiradas en las nociones centrales elaboradas por G. Novelli (1943, p. 426), quien en 1933, en una conferencia sobre la autonomía del Derecho Penitenciario, que fue publicada en la Rivista di Diritto Penitenziario (1933) lo definió como "el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y las medidas de seguridad, a comenzar desde el momento en que se convierte en ejecutivo el título que legitima la ejecución".

Tal concepto encuadraba con su punto de vista que propugnaba la existencia de un Derecho Penitenciario autónomo, con una concepción unitaria de los diversos problemas que supone la ejecución penal, visión que se afirmaba, según el parecer de Novelli, en dos principios: la individualización de la ejecución penitenciaria, y en el reconocimiento de los derechos subjetivos del condenado.

Otro grupo de autores han desarrollado conceptos que diferencian entre Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penitenciario, en gran parte bajo la influencia del profesor español Eugenio Cuello Calón (1958, p.11), para quien el Derecho de Ejecución Penal es el estudio de las normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas de seguridad, mientras que el Derecho Penitenciario es de menor amplitud y se limita a "las normas que regulan el régimen de detención y prisión preventiva y la ejecución de las penas y medidas de seguridad detentivas", quedando las normas de ejecución de las penas y medidas de seguridad restantes fuera de su jurisdicción. Prácticamente, según este criterio, el Derecho Penitenciario es parte del Derecho de Ejecución Penal. Mas tarde, bajo tal lineamiento, el penitenciarista mexicano Sergio García (1975, p.33), afirmaba por su parte que el Derecho Penitenciario es el "conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas privativas de libertad...", diferenciándola a su vez del Derecho Ejecutivo Penal que sería el género frente a la especie que constituiría el Derecho Penitenciario. En el mismo sentido, para Luis Garrido (1983, pp. 6 y 7), "el Derecho Penitenciario es el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de la pena en una legislación específica determinada", considerándolo también dentro del Derecho de Ejecución Penal que sería una disciplina más amplia. En esta misma línea de ideas se mantienen Ignacio Berdugo, Laura Zúñiga y otros (2001, p.107), que siguiendo a García Valdez dicen que el Derecho Penitenciario es “el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad”

Por nuestra parte anotamos que no somos partícipes de las diferencias planteadas por Eugenio Cuello, y que en el decir de Sergio García el Derecho penitenciario resul- taría la especie dentro del género Derecho de Ejecución Penal. Si bien conceptual- mente es entendible dicha distinción, no tiene un suficiente sustento en la experiencia real, en tal sentido nosotros entendemos que el Derecho Penitenciario o Derecho de Ejecución Penal es la disciplina jurídica que estudia las normas legales relativas a la ejecución de las penas y medidas de seguridad, y de la asistencia post penitenciaria, así como de las disposiciones que regulan a los órganos encargados de la ejecución penal, orientados por el principio de la resocialización del condenado (Solís, 1999, p. 124).

En tal concepto tratamos de plasmar el desarrollo alcanzado por este derecho, que regula la ejecución de las penas y medidas mayormente privativas y restrictivas de la libertad, sustentado por el propósito resocializador o readaptador del delincuente, lo que supone una amplia y compleja temática que abarca desde el sistema penitenciario, los regímenes carcelarios, la construcción de prisiones, y sobre todo los procedimientos de tratamiento resocializador, entre otros puntos, extendiéndose hasta las acciones de asistencia post carcelaria y otras medidas de ejecución penal en libertad. Al lado de tales aspectos básicos que se estudian por el Derecho Penitenciario o de Ejecución Penal, es muy importante también la regulación legal de las instituciones y órganos encargados de tales menesteres, tanto administrativos como judiciales.

2) Bases legales del sistema penitenciario peruano

Nuestro sistema penitenciario se sustenta en una base legal moderna, cuyo desarrollo autónomo se inició con la primera ley penitenciaria nacional, el Decreto Ley 17581 del 15 de abril de 1969, modificado en parte por el Decreto Ley No. 23164 del 16 de julio de 1980 que incluyó la redención de penas por el estudio; asimismo fue importante la Constitución Política de 1979 que rigió desde 1980, y que recogió normativamente al Código de Ejecución Penal aún no existente en dicho año; asimismo el Reglamento Penitenciario aprobado por Decreto Supremo No. 023-82-JUS, aunque prácticamente no tuvo mayor vigencia o aplicación real, y también el Código de Ejecución Penal de 1985, normas hoy derogadas. El actual Código de Ejecución Penal, promulgado por Decreto Legislativo No. 654 del 31 de julio de 1991, y que consta de 153 artículos, establece los lineamientos generales del vigente sistema penitenciario nacional, teniendo como objetivo cardinal la resocialización del interno. Asimismo es importante el Reglamento de dicho Código de Ejecución Penal, aprobado por el Decreto Supremo No. 015-2003-JUS, y constituye otra de las bases legales de nuestro sistema penitenciario. De igual modo, el actual Reglamento de Organización y Funciones del INPE, que fue aprobado por el Decreto Supremo No. 009-2007-JUS.

Igualmente, la Constitución política de 1993 es la fuente legal de mayor rango, y sigue la tendencia acogida por la Carta política de 1979, estipulando en el artículo 139, inciso 22: "El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad", en otros términos, el logro de la resocialización del condenado.

No obstante este importante desarrollo normativo, anotamos que todavía el divorcio entre lo que señala la ley y su plasmación concreta es muy notoria y abismal, por ello decimos que hasta el momento tenemos un moderno sistema penitenciario formal, pero no real o fáctico.

El Instituto Nacional Penitenciario (INPE):

El sistema penitenciario peruano actualmente se halla bajo la dirección del Instituto Nacional Penitenciario desde el año de 1985.

a. Antecedentes:

La entidad encargada de dirigir el sistema penitenciario peruano, hasta antes de la dación del Código de Ejecución Penal de 1985 fue la "Dirección General de Establecimientos Penales y Readaptación Social", que constituía una dirección importante del Ministerio de Justicia de esos años. Como se puede recordar la existencia de una entidad a nivel nacional, encargada de los centros carcelarios del país es obra del siglo XX. Al respecto podemos rememorar que a inicios del siglo XIX, aún subsistió la práctica de encargar en manos privadas el control de las prisiones, que luego pasaron a jurisdicción de los municipios, posteriormente a las autoridades políticas, y más tarde por disposición del artículo 136 del Código Penal de 1924 bajo la supervisión de la Inspección General de Prisiones, dirigida por un funcionario denominado Inspector General de Prisiones, entidad que recién se hizo efectiva en 1927. Años después, en 1929, dicha Inspección se transformó en Dirección General de Establecimientos Penales, habiendo sufrido cambios posteriores en su denominación y estructura.

En 1985, con el primer Código de Ejecución Penal (C.E.P.), se creó el Instituto Nacional Penitenciario (INPE), que sustituyó a la Dirección General de Establecimientos Penales y Readaptación Social, como un organismo público descentralizado, con autonomía normativa, económica, financiera y administrativa, integrante del Sector justicia y con pliego presupuestal propio. Años después, con el nuevo C.E.P. de 1991, la estructura orgánica de la entidad rectora del sistema penitenciario peruano sufrió algunos cambios, que fueron delineados por el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del INPE, del 11 de febrero de 1993; sin embargo, cinco años después, por Resolución Ministerial No. 199-98-JUS, del 10 de setiembre de 1998, se aprobó un nuevo Reglamento, el mismo que luego de más de dos años de vigencia, fue reemplazado por el actual Reglamento de Organización y Funciones del INPE, aprobado por el Decreto Supremo No.009-2007-JUS, del 9 de octubre del año 2007.

b. Organización del Instituto Nacional Penitenciario:

De acuerdo con el C.E.P. de 1991 y el Reglamento de Organización y Funciones del INPE (Art. 2º.), se trata de un Organismo público descentralizado del Sector Justicia, rector del Sistema Penitenciario Nacional, con personería jurídica de derecho público y autonomía normativa, económica, financiera y administrativa.

 Objetivo principal del INPE (Art.134 del CEP y 4º. del ROF): Dirigir y controlar técnica y administrativamente el Sistema Penitenciario Nacional, asegurando una adecuada política penitenciaria tendiente a la resocialización del interno. Además conforme al artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, la ejecución de la pena, tiene por objeto, la reeducación, rehabilitación y reincorporación del interno a la sociedad.

 Estructura orgánica del INPE: Actualmente se halla conformado por una Alta Dirección (Consejo Nacional Penitenciario y Secretaría General), órganos de control y de asuntos internos, órganos de asesoramiento, órganos de apoyo, órganos de línea, órganos desconcentrados, y órganos de capacitación e investigación.

El Consejo Nacional Penitenciario (Art. 137 del CEP y Art. 7º. del ROF), es un órgano colegiado a cargo de la dirección del INPE, que conduce la política del Sistema Penitenciario nacional, y que está integrado por el Presidente, el Vicepresidente y el Tercer Miembro.

Los Órganos Desconcentrados, son las Oficinas Regionales que tienen a su cargo las funciones de dirigir, evaluar y supervisar la ejecución de las penas privativas de libertad y limitativas de derechos, en los diversos establecimientos que se hallan bajo su ámbito jurisdiccional. Estas oficinas regionales están a cargo de un Director Regional, y en la actualidad existen ocho direcciones regionales que tienen sus sedes en las ciudades de Chiclayo (Dirección Regional Norte), Lima (D.R. Lima), Arequipa (D.R. Sur), Huancayo (D.R. Centro), Pucallpa (D.R. Oriente), Cusco (D.R. Sur Oriente), San Martín (D.R. Nor Oriente) y Puno (D.R. Altiplano)

LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS EN EL PERÚ

Teniendo en cuenta los diversos tipos de penas establecidas por el Código penal peruano, podemos apreciar diversas modalidades de ejecución penal, en función a las particularidades de tales sanciones, como son:

- Ejecución de las penas Privativas de la libertad,

- Ejecución de las penas Restrictiva de libertad,

- Ejecución de las penas Limitativas de derechos, y

- Ejecución de la pena de Multa.

De todas ellas, el Código de ejecución penal encarga al INPE la ejecución de las tres primeras, así como las medidas de seguridad, pero fundamentalmente de las penas privativas de la libertad.

1. Regímenes de ejecución de las penas privativas de libertad

El régimen de ejecución de estas penas ha logrado mayor desarrollo debido a que esta modalidad de sanción penal es la que prácticamente originó el surgimiento de la Ciencia Penitenciaria y luego del Derecho Penitenciario o de Ejecución Penal, debido al tiempo que demanda de su ejecución. Por ello, gran parte del Código de Ejecución Penal está centrado en regular la ejecución de esta pena, que evidentemente sigue siendo la más importante, aunque sujeta a muchas críticas.

En nuestra realidad, las penas privativas de libertad se ejecutan generalmente bajo la modalidad de regímenes penitenciarios institucionales, esto es dentro de un centro carcelario: Al respecto nuestro Código de Ejecución Penal (CEP) considera tres regímenes de ejecución de la pena privativa de libertad, dentro de una institución carcelaria, que son él: cerrado, semiabierto y abierto. Sin embargo, en la práctica sólo existe el régimen de ejecución cerrado de las penas privativas de la libertad.

a. Régimen CERRADO de Ejecución Penal

Que se cumple dentro de un establecimiento penitenciario cerrado, el mismo que puede tener diverso grado de seguridad. Los lineamientos iniciales de este régimen se estipularon por el Decreto Ley No. 17581 del 15 de abril de 1969, que reguló por primera vez que el régimen aplicable a los condenados a pena privativa de libertad sería de tipo (cerrado) progresivo. Mas tarde, el Código de Ejecución Penal de 1985 estipuló también, que el "tratamiento penitenciario se realiza mediante el sistema progresivo"; y el vigente C.E.P de 1991, en su artículo IV repite lo mismo, empleando un término inadecuado ya que debió decir Régimen cerrado progresivo.

Posteriormente, debido a los cambios en los tipos de penas del Código penal y al haberse incluido la cadena perpetua en nuestra legislación, se pueden considerar dos modalidades de sanción privativas de libertad: una temporal y otra perpetua, cada una con sus propios regímenes de ejecución, el régimen cerrado temporal de duración variable y el régimen cerrado perpetuo.

1) Régimen de ejecución penal Cerrado Temporal (hasta 35 años)

Estipulado por el Código de Ejecución Penal (C.E.P), el Reglamento del C.E.P.; el Decreto Legislativo No. 984 (21 de Julio 2007), entre otros.

Este régimen cerrado temporal es para la ejecución de las penas privativas de libertad, cuyo máximo actual de privación de la libertad es de 35 años, y que concordado con el inciso 1º. Del artículo 97 y el artículo 98 del C.E.P. tiene dos modalidades: un Régimen progresivo cerrado Ordinario y un Régimen progresivo cerrado Especial.

• REGIMEN CERRADO ORDINARIO

P

R

O

G

R

E

S

I

V

O

- Maxima seguridad

 Para sentenciados

 Para procesados

- Mediana seguridad y mínima seguridad-

• REGIMEN CERRADO ESPECIAL

- Máxima seguridad y mediana seguridad

 Para delincuentes comunes y de difícil readaptación

 Para delincuentes terroristas y excepcionalmente,

 procesados

a) El Régimen Cerrado (progresivo) ORDINARIO

Según las primeras leyes y en parte el art. IV del Título Preliminar y los artículos 97 y 98 del CEP se estipuló esta modalidad, que en sus años iniciales formalmente constaba de tres etapas. Actualmente el régimen cerrado tiene un periodo de observación y otro de tratamiento (Art. 58 del Reglamento del CEP)

b) Régimen Cerrado (progresivo) ESPECIAL

Normado por la segunda parte del artículo 98 del CEP, y los artículos 62, 63, 64 y 65 del Reglamento del C.E.P., y el art. 11B del CEP adicionado por el Decreto Legislativo 984. Este régimen se halla estipulado para sentenciados de difícil readaptación y excepcionalmente procesados con tal condición. (También para terroristas y autores de traición a la patria, al haberse dejado sin efecto el D. Supremo 005-97-JUS (24 Junio de 1997).

Además el artículo 11 B del CEP, estipula que los internos vinculados a una organización criminal y según la evaluación de su perfil criminal serán ubicados en una de las etapas del Régimen Cerrado Especial. Según el art. 62 del Reglamento del CEP este régimen tiene dos etapas que “se cumplirán en los establecimientos penitenciarios correspondientes o en los pabellones habilitados para tal finalidad (Art. 63 Reglamento del CEP).

2) Régimen de ejecución penal cerrado PERPETUO

Estipulado por ley penal especial y modificado por el Decreto Legislativo No. 921. Inicialmente la pena de cadena perpetua se instituyó para condenados por terrorismo, pero luego fue ampliada para autores de diversos delitos especialmente graves.

Este régimen tiene dos etapas:

a. Régimen Penitenciario SEMIABIERTO y ABIERTO

Según nuestro Código de ejecución penal, el régimen SEMIABIERTO se caracteriza por una mayor libertad en las actividades comunes, relaciones familiares, sociales y recreativas del interno, sin embargo hasta ahora este régimen sólo existe a nivel legal o normativo. Igualmente el régimen ABIERTO se halla regulado en la ley penitenciaria nacional para los condenados a pena privativa de libertad (Art.97, inc.3), aunque tampoco se ha logrado implementar en la realidad. Legalmente se pueden diferenciar dos variantes, considerando que el C.E.P. delimita ambas modalidades en artículos independientes (100 y 101): - Prisiones o establecimientos de régimen abierto, y - Colonias o pueblos agrícolas, agropecuarios e industriales

LA POLÍTICA PENAL PERUANA: TENDENCIAS Y EFECTOS EN POLÍTICA PENITENCIARIA

Un aspecto central de la temática penal es el sistema de penas que se adopta y sobre todo el monto y modalidad que caracterizan a dichas sanciones según los tipos penales, lo que nos lleva a la necesidad de revisar algunos aspectos sobre la variedad de penas y sus fines, así como las políticas de sobrecriminalización y neocriminalización que se vienen dando en los últimos lustros, entre otras, que corresponden a las funciones del Poder Legislativo pero también al Ejecutivo, fenómenos que repercuten en las acciones de la ejecución penal y en general en la política penitenciaria.

1. LAS PENAS Y SUS FINES

La legislación penal, en cada caso, estipula una variedad de penas para sancionar a los delincuentes, sin embargo de todas ellas la pena privativa de la libertad es la que genera mayores debates y problemas, sobre todo en el ámbito de su ejecución.

a. Noción de pena y tipos de sanción

La Pena es la privación o restricción temporal y a veces la eliminación de algunos derechos, que se impone conforme a la ley por los órganos jurisdiccionales competentes al culpable de una infracción penal. Los derechos o bienes jurídicos eliminados pueden ser la vida, y los privados o restringidos pueden ser la libertad, la propiedad, entre otros. En nuestro actual Código Penal de 1991 (Art.28 y s.s.), se estipulan las siguientes penas.

- Pena Privativa de Libertad que puede ser:

. Temporal, de 2 días a 35 años, y

. Cadena perpetua,

- Penas Restrictivas de Libertad, que son:

. La expatriación (tratándose de nacional)

. La expulsión del país (para extranjeros)

- Penas Limitativas de Derechos, que son:

. Prestación de servicios a la comunidad

. Limitación de días libres, e

. Inhabilitación

- Pena de Multa.

Como se puede apreciar, el Código penal estipula, aunque por modificación posterior, dos modalidades de pena privativa de libertad: una temporal y otra perpetua, cuyo cumplimiento, conjuntamente con las penas limitativas de derechos, queda bajo jurisdicción del Instituto Nacional Penitenciario. Actualmente la sanción penal más empleada es la pena privativa y/o restrictiva de libertad que se ejecuta en una prisión o bajo ciertas condiciones

especiales. Sin embargo la cárcel, desde mucho tiempo atrás, ha tenido críticos radicales; al respecto, según informe de Roberto Pettinato(1968) y reseña de Pascual Meneu, ya en el Segundo Congreso Internacional de Criminología celebrado en 1950, el criminólogo sueco Olof Kinberg, planteó que las cárceles constituían instituciones delictógenas, y con él diversos estudiosos han venido reiterando el carácter criminógeno de la prisión.

Muchos centros de reclusión son instituciones que en vez de resocializar desocializan, especialmente a los delincuentes primarios y menos avezados. La prisión tradicional sólo cumple, en la mayoría de casos, el papel de "archivo de delincuentes". No obstante éstas y otras objeciones a las cárceles, éstas subsisten con pequeños cambios. En nuestra realidad nacional centros penales como "Lurigancho", "Cantogrande", "Cachiche", entre otros, constituyen lugares subhumanos que deberían abolirse. Precisamente hace casi sesenta años atrás, Mariano Ruiz Funes(1949) escribió un libro titulado La Crisis de la Prisión, y todavía es real que esta crisis está en pleno clímax y sin solución, lo que ha generado una amplia gama de estudios hasta nuestros días (Morris, 1981; Sanz Mulas, 2000) que han seguido adicionando críticas desde nuevas y diversas perspectivas. De ello se puede deducir que la obsolescencia de las cárceles cerradas hace imperiosa su revisión total, siendo necesarias medidas drásticas para hundirlas en el pasado como a una institución que cumplió ya su papel histórico, reduciéndola a su mínima expresión y considerar el desarrollo intensivo de otras alternativas con énfasis en los regímenes abiertos, semi-institucionales, libres y otras variedades (Rico, 1981; García Valdez, 1995; Sanz Mulas, 2000). Dentro de esta línea de ideas están Las Reglas Mínimas de las Naciones sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio), que contienen una serie de principios básicos que promueven la aplicación de medidas no privativas de la libertad.

b. Fines de la pena

En general, desde las distintas vertientes actuales de las ciencias penales se atribuye a la pena una función retributiva por parte de las teorías absolutas, y sobre todo funciones de prevención general y de prevención particular por las teorías relativas. Las mismas que se sintetizan en tres grandes fines: retributivo, preventivo general y resocializador, con algunas variantes (Bacigalupo, 1989; Cury, 1994; Serrano-Piedecasas, 1999).

1) Finalidad Retributiva

Para el retribucionismo, dice Bustos (1982, p.154), "la pena es un mal que recae sobre un sujeto que ha cometido un mal desde el punto de vista del derecho"; el mismo que debe estar de acuerdo y ser proporcional a la culpabilidad del reo. La pena desde este punto de vista es sancionadora y a veces talional, como en el caso de la pena de muerte. Para algunos autores, las doctrinas absolutas miran a la pena como un fin en sí mismo, siendo sus fundamentos muy variados, desde la retribución divina (Stahl), retribución moral (Kant), retribución jurídica(Hegel), retribución vindicativa(Duhring) o expiatoria(Kohler). Sin embargo debemos considerar que dicho carácter retributivo de la pena no sólo afecta al delincuente, si no que sus efectos se extienden hacia los familiares cercanos del penado, como son el cónyuge, hijos, ascendientes, en los que de hecho se producen repercusiones económicas como psicosociales negativas de diversa magnitud. Además hay que anotar que actualmente este fin es muy cuestionado, y como afirma Terradillos (1981, p.132), citando a Antolisei:

"La idea de que la pena debe ser exclusivamente un mal para el que la sufre está definitivamente muerta y no es susceptible de apologías, sino acreedora de elegías". No obstante debemos anotar que posiciones neoretribucionistas existen en los últimos tiempos, y fácticamente se manifiestan en las penas ppl y en la experiencia del encarcelamiento.

2) Finalidad de Prevención General

Dentro de las teorías relativas de la pena, se habla del fin preventivo general, vinculado mas con el para qué de la pena. Según anota Bustos (1982) esta tesis ha sido sustentada por Bentham, Schopenhauer y Feuerbach, aunque es a Anselmo Feuerbach a quien se le asigna la especial paternidad de esta posición. Se considera que la pena pretende un objetivo de prevención general del crimen, actuando sobre la colectividad a través de los caracteres "intimidatorio" y "ejemplificador" que se le asigna. En todo caso en esta tesis está inmersa la utilización del miedo para prevenir la comisión del delito. Actualmente se tiende a denominar a esta tendencia bajo el rótulo de prevención general negativa o prevención intimidatoria

a) La Intimidación

El hecho de que exista una norma penal que amenaza con una sanción si se comete determinado delito, constituye el fondo de la intimidación, lo que serviría de contención frente a los sentimientos delictivos que existe en parte de la población, que ante tal amenaza legal se inhibirían de cometer algún delito. Sin embargo existen fuertes objeciones sobre la importancia intimidante de la pena al afirmarse que no tendría ningún efecto real. Esto se ha debatido bastante en el caso de la pena de muerte, y se considera que si la intimidación tiene algún efecto, la simple existencia de dicha sanción evitaría la comisión de delitos castigados con pena tan grave, pero ello no siempre es así, ya que en los hechos el número de estos delitos se mantiene constante. A la inversa, otros autores creen que la intimidación si juega un papel real de contención del crimen. Nosotros en particular afirmamos que ella alcanza una influencia relativa en función de diversas condiciones, como el tipo de personalidad, las condiciones económico-sociales y el proceso de ideologización, entre otras circunstancias. Planteamientos similares argumenta Hans von Hentig (1968).

La intimidación no es una amenaza para todas las diversas personalidades existentes en la población general. Posiblemente constituya alguna forma de presión significativa en los grupos más socializados, estables y menos osados o más temerosos. Pero tiene menos efecto en cierto tipo de personalidades impulsivas, violentas, menos socializadas, con trastornos de personalidad (disociales), habituados al delito, entre otros. Esto significa que realmente la intimidación legal no posee efectividad suficiente para prevenir el crimen, en el sector de la población que tiene más riesgo de delinquir.

También hay que considerar que determinadas circunstancias económicosociales tienen mayor "fuerza" en la génesis de los hechos delictivos, que la pasiva amenaza de la ley penal. Esto debemos comprenderlo criminológicamente en el sentido que dentro de los factores socio-psicobiológicos del acto criminal, juegan un papel de primera magnitud las condiciones económico-sociales, que empujan a ciertas personas o grupos hacia el delito y que la simple intimidación legal no es un medio adecuado para modificar o atenuar las condiciones de la realidad. En otros términos, entre la amenaza penal y la fuerza real de los hechos o necesidades económico-sociales, éstos alcanzan mayor importancia en la génesis de la criminalidad.

También ciertas conductas, sobre todo los delitos político sociales, son producto de la ideologización, que tiene mayor impacto en la génesis de esos hechos y otras conductas delictivas, aún frente al claro conocimiento "intimidatorio" de la pena. Esto tiene sus pruebas irrefutables en la experiencia histórica, en que las revoluciones de todos los signos no han sido detenidas con la amenaza legal, ni con la dureza de la aplicación efectiva de la pena. Incluso determinados movimientos religiosos en sus etapas iniciales, no obstante la persecución que sufrían, no lograron ser detenidos en su crecimiento. En todos estos casos hay mecanismos de ideologización, que las leyes y el factor intimidación que ellas tienen no son suficientes para contenerlas.

b) La Ejemplaridad

Las sanciones que aplica el Poder Judicial ante los delitos cometidos constituyen a su vez, manifestaciones de la ejemplaridad de la pena, al mostrar al público que frente a la comisión de los delitos se aplica efectivamente tal o cual sanción. En este caso también existen voces que niegan el valor de la ejemplaridad y también razones en pro de su eficacia. Nosotros creemos que, al igual que en el caso de la intimidación, se pueden dar los mismos argumentos, ya que también juegan papel importante los aspectos de personalidad, los económico sociales e ideológicos, entre otros. Frente a la prevención general negativa que hemos visto sucintamente, se ha desarrollado en la segunda mitad del siglo pasado, la llamada Prevención General Positiva o prevención general estabilizadora o integradora que no busca intimidar al delincuente potencial( Mir, 1998), sino mas bien afirmar la conciencia social de la norma o activar los “mecanismos valorativos de autocontrol” (Serrano-Piedecasas, 1999, p.66) o como dicen Berdugo, Zúñiga y otros (2001, p.28), esta prevención "busca estabilizar la confianza de la comunidad en el Derecho, provocar una actitud de respeto por el Derecho", y se dirige a toda la comunidad tratando de inhibir la realización de conductas delictivas, mediante la internalización del sentimiento jurídico de la comunidad, tesis que desde nuestro punto de vista es realmente especulativa y carente de sustento real, en la que también se obvian la multiplicad de personalidades y otras variables. Asimismo también es cuestionada por Muñoz Conde por considerarla una “imposición mediante la coacción de la pena de una adhesión interna de los ciudadanos a los valores jurídicos..” (1983, p. 725); últimamente es importante la anotación crítica que plantea Joseph Tamarit (2007), que en gran parte es concordante con nuestro punto de vista.

3) Finalidad Resocializador:

También se argumenta que la pena tiene un propósito resocializador y que en el lenguaje de los penalistas equivale a la prevención especial, esto es reformar al condenado para evitar su reincidencia. El tema de la resocialización no tiene, según Borja Mapelli (1983), una fundamentación unívoca, existiendo diversas teorías que él las separa en tres grandes grupos:

a) Teorías orientadas hacia el delincuente exclusivamente: En las que se hallan algunas corrientes que no analizan el sistema penal y se inclinan a estudiar al delincuente como a un ser con ciertas limitaciones somáticas, psíquicas o sociales.

b) Tesis que consideran a la Sociedad que castiga como Objeto de resocialización: Estipulan que las acciones deben orientarse en primer lugar a manejar los factores delictivos de la sociedad, y en segundo lugar a la problemática del delincuente.

c) Teorías que toman como Objeto de resocialización el conflicto HombreSociedad. Considera que el delito no sólo es responsabilidad del criminal, sino también de la comunidad en que se desenvuelve. Se conocen las tendencias siguientes:

1. Resocialización legal

2. Teorías de las expectativas

3. Terapia social emancipadora.

Borja Mapelli (1983, p,99) conceptúa a la "resocialización como un principio fundamental de humanización de la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad en virtud del cual éstas deben adaptarse a las condiciones generales de vida en sociedad (principio de atenuación) y contrarrestar las consecuencias dañinas de la privación de libertad (principio de nil nocere)".

Sin embargo, si bien existe toda una tradición orientada hacia la resocialización, existió también otra vertiente tradicional que sobre la base de diversos argumentos cuestionó dicho propósito desde mucho tiempo atrás, y una de las más antiguas objeciones se basó en la supuesta existencia de delincuentes incorregibles, y para ello generalmente recurrieron a tres argumentos:

 Uno fundado en el supuesto de que existen delincuentes natos, sobre todo en base a la teoría de Lombroso, que alcanzó en su época amplia aceptación, por lo que dicho cuestionamiento parecía valedero. Sin embargo los estudios posteriores han puesto en crisis dicha teoría y prácticamente ha sido sepultada por el peso de la argumentación científica del siglo XX, y creemos que recurrir a tal teoría en nuestros días, denota realmente una falta de información criminológica contemporánea mínima.

 Otro, basado en los casos de criminales con trastornos de personalidad (llamados en esos años psicópatas). Desde la tesis del criminal psicópata, surgieron opiniones que supuestamente avalaban la existencia de un delincuente incorregible, sobre todo bajo la influencia del psiquiatra alemán Kurt Schneider (1965), quien afirmó que dicho trastorno era constitucional, que se nacía psicópata y siendo así no era modificable. Precisamente algunas de estas personas ingresan con facilidad en el campo del crimen, y si no son modificables la pena no tendría con ellos ninguna posibilidad readaptadora. Sobre el particular, estudios posteriores, como los de McCord (1966) y Hans Eysenck (1976), indican que este problema no puede ligarse exclusivamente con aspectos constitucionales, sino que el factor medio ambiente tiene también gran importancia. Además se ha observado que muchas de estas personas llegadas a la etapa adulta disminuyen su trastorno (OMS, 1978; Solís, 2007). Considerando tales hechos hay la posibilidad de influir sobre la conducta de estas personalidades anormales.

 Un tercer argumento basado en la experiencia, que nos muestra criminales habituados al delito, "delincuentes residuales" que ingresan a la cárcel tres o más veces, sin que muestren cambios positivos, persistiendo en su carrera delictiva. Esto significaría que en ellos no hacen efecto las medidas de resocialización y que por tanto son incorregibles. Aparentemente este razonamiento es válido, pero ello supone que realmente las cárceles están llevando adelante procedimientos de readaptación científicos y humanos. Sin embargo lo paradójico es que en los hechos, en la realidad cotidiana de nuestras prisiones, no existe ni ha existido una práctica de resocialización efectiva, más bien es notorio y público que en tales centros los reclusos están sometidos a un clima de violencia variada, desde la violencia física entre los mismos internos o la proveniente de los carceleros, hasta la injusticia en el trato, en la sub alimentación, en el deterioro de su salud, entre otros. Asimismo la existencia de una corrupción materializada en el tráfico de drogas, alcohol, fugas mediante sobornos y otros tantos hechos. Todo ello, incluso para la mente más simple, no puede entenderse como acciones de readaptación. En consecuencia cómo afirmar que los delincuentes son irrecuperables, si lo que se hace más bien es exacerbar su desadaptación social.

 El fin resocializador fue puesto en duda también por Eugenio Cuello Calón (1958), en parte con acierto, cuando decía que la pena no siempre tiene dicha finalidad, como la pena de muerte, la multa y la inhabilitación. Asimismo consideró que algunos delincuentes no requerían ser reformados, como los penados por hechos culposos, actos de emoción violenta, grave alteración de la conciencia, entre otros. Sin embargo, dando una acepción extensa al concepto de resocialización y según las diversas medidas de ejecución penal, al ejecutarse las penas se pueden cumplir objetivos de readaptación y no meramente retributivos o de prevención general, excepto la cadena perpetua y la pena capital, en la que evidentemente no es factible pensar en la reforma del condenado. Muchos actos culposos por ejemplo indican cierto grado de imprudencia, de impulsividad o ausencia de respeto a ciertas normas de control social, que merecen ser internalizadas y aceptadas por el infractor. Ideas similares sostiene también el penólogo soviético Struchkov (1985). Esta opinión se basa en las ciencias de la conducta que consideran que nuestra conducta en general es motivada y tiene sus explicaciones, las mismas que conociéndolas se puede actuar sobre ellas para tratar de evitar futuras conductas desviadas.

Actualmente se habla también, frente a la vertiente de la prevención especial positiva (resocializadora) que hemos visto, de una prevención especial negativa (disuasión de potenciales infractores) desarrollada sobre todo en Norteamérica (Baratta, 1993).

En un primer cuadro comparativo incluimos, sólo como ejemplo, los delitos comunes más frecuentes y que han sufrido una agravación en las penas y a veces también la ampliación de otras modalidades delictivas que en cierto modo son expresiones de una tendencia neocriminalizadora, pero orientada a su vez por la idea de sancionarla con penas bastante graves. No revisamos pues la totalidad de delitos que han sufrido alguna forma de mayor penalización.

LA POLITICA PENAL DE SOBRECRIMINALIZACIÓN

Desde nuestra perspectiva podemos apreciar que en nuestro país, a lo largo el siglo pasado e inicios del nuevo milenio se aprecia una tendencia constante hacia la agravación de las penas para diversos delitos, así como de configurar nuevas modalidades delictivas, política penal que tiene especial característica por el aumento de las penas y concomitantemente en el creciente hacinamiento de nuestros establecimientos carcelarios, con el supuesto propósito de disminuir el índice de la delincuencia o evitar su reincidencia.

Esta política legislativa penal impulsada no sólo por el Poder Legislativo, sino también por el Poder Ejecutivo, está generando un problema cada vez más creciente en el ámbito de la ejecución penal, como es la sobrepoblación carcelaria en muchos establecimientos penales del país, repercutiendo en el hacinamiento progresivo de los internos, por lo que prevemos que si no ocurre un cambio sustancial y una “marcha hacia atrás” en tal política penal, ésta tendrá efectos cada vez más graves en la política concerniente a la ejecución de las penas privativas de la libertad.

El aumento creciente de las penas en diversos delitos, en los diecisiete años de vigencia del actual código penal peruano de 1991 es bastante notorio, si comparamos las penas o sanciones que estipulaba el primigenio texto, comparada con las penas hoy vigentes. Estos hechos nos llevan a plantear provisionalmente, la necesidad de trastocar dicha política sobrecriminalizadora por una perspectiva menos drástica y de revisión de tales agravantes. El código penal peruano de 1991 podríamos considerar que surgió como expresión de la influencia del minimalismo penal, corriente influyente en Latinoamérica por esos años. Sin embargo muy pronto se empezó a reformar el código pero bajo una política de mayor penalización que se inició y se mantuvo durante todo el gobierno de Fujimori, tendencia continuada en el gobierno del ex presidente Toledo, y que lamentablemente se sigue en el gobierno actual, lo que prácticamente ha transformado nuestro Código Penal, sobre todo en ciertos delitos, en un texto ultra sancionador.

La actual gestión gubernamental se inició enarbolando una “línea dura”, esto es de mayor dureza en las penas que llegó hasta el planteamiento de la pena capital en casos de violación de menores seguida de muerte, lo que comparado con su anterior gobierno refleja un cambio total, un tránsito de la despenalización hacia la ultra criminalización, plasmada en su versión más extrema en una política penal de Caín que aboga por la pena de muerte. Lo paradójico está en el hecho de que el presidente García en su primer gobierno implemento más bien una política de despenalización con el propósito de lograr una disminución de la población carcelaria, que en el año de 1985 bordeaba los 20,936 internos en todo el país, mientras que en el mes de marzo de este año estaba cerca a los 43,000 reclusos, cifra que seguirá creciendo mientras se mantenga la misma política penal que prácticamente es totalmente opuesta a la política penitenciaria orientada al logro de la resocialización.

Cuadro comparativo de los delitos comunes más notorio y la pena p.l. fijada en el C. P. 1991

y en su texto de 2008

DELITOS C.P.1991

Pena privativa libertad

Texto en el 2008.

Actual pena privativa de libertad

Secuestro: Art. 152

Con agravante

- No menor de 2 ni mayor de

4 años.

- No menor de 10 ni mayor de

20 años.

- No menor de 20 ni mayor de 30

Años.

- No menor de 30 años.

- Agravante especial: agraviado

menor de edad o mayor de 70

años, o discapacitado, o si se le

causa lesión grave o muere;

cadena Perpetua

Hurto agravado: Art.

189

- No menor de 2 ni mayor de

4 años.

- No menor de 3 no mayor de 6

años

- Agravantes especiales:

• No menor de 4 ni mayor de

8 años

• Si el agente es jefe,

cabecilla: pena no menor de 8

ni mayor de 15 años.

Robo simple: Art. 188

- No menor de 2 ni mayor de

4 años.

- No menor de 3 ni mayor de 8

años.

Robo agraviado:

Art.189

- No menor de 3 ni mayor de

8 años

- No menor de 10 ni mayor de 20

años

- Agravantes especiales: no

menor de 20 ni mayor de 25

años si :

• El agente actúa en calidad

de integrante de una

organización o se produce

muerte de la víctima o se la

Causa lesiones graves, cadena perpetua.

Violación sexual: Art.

170

Agravante

- No menor de 3 ni mayor de 6

Años.

- No menor de 4 ni mayor de

12 años.

- No menor de 6 ni mayor 8 años

- No menor de 12 ni mayor de 18

Años.

Violación de menor:

Art. 173

1º menor de 7 años

2º de 7 a menos de 10

3º de 10 a menos de

14

Agravantes :

parentesco o

dependencia

- No menor de 15 años

- No menor de 8 años

- No menor de 5 años

No menor de 20, 12 y 8 años

respectivamente según rangos

de edad

- Cadena perpetua

- Cadena perpetua

- No menos de 30 ni mayor de 35

años ( si la víctima es mayor de

14 y menor de 18 años, no

menos de 25 ni mayor de 30

años)

- Si víctima es mayor de 10 y

menor de 18 años cadena

Perpetua.

- Art. 173 A. Si victima mayor de

10 y menor de 18 muere o sufre

Lesión grave: cadena perpetua.

LA POLITICA PENAL DE NEOCRIMINALIZACION: “Cómo la ley crea delincuentes”

El sub título puede parecer absurdo o carente de fundamento, sin embargo desde la perspectiva del principio de la legalidad, es a partir de la calificación legal de ciertas conductas como delito que recién se considera como ilícito tal comportamiento, el mismo que no es delito antes de tal tipificación. Tesis que bajo otro análisis se explica también, considerando los estudios de la teoría del “labeling” o etiquetamiento, la misma que señala que lo que se considera delito es una calificación inventada o creada por la sociedad, con la que luego se rotula a aquellos que realizan tal comportamiento, aunque no siempre a todos (Solís, 2004).

Debemos aclarar sin embargo, que nuestro punto de vista no cuestiona la necesidad de que un número variado de conductas que producen daño, riesgo o peligro para la comunidad u otras personas, deba ser objeto de control penal cuando el control social informal no es suficiente para su contención, pero también consideramos que se debe poner más importancia en las políticas sociales de prevención de tales conductas y no recurrir como primera instancia al control penal. Este razonamiento tampoco cuestiona o impide el hecho de que formalmente la ley tipifique delitos, y que algunos puedan ser discutibles y otros innecesarios, pero lo que más sujeto a debate está es probablemente la magnitud de la PENA que se asigna a la comisión del delito.

Precisamente el código penal de 1991 incluyó en su texto nuevas figuras delictivas, referentes a comportamientos que en el anterior código de 1924 no eran considerados delitos y ya durante su vigencia se adicionaron otras figuras delictivas como algunas de las siguientes.

Algunas de las figuras penales adicionadas y

Tipos ampliados después de 1991 - Neocriminalización

Lesiones al feto: Art. 124 A

Instigación o participación en pandillaje pernicioso: Art. 148 A

Ampliación de conductas consideradas como violación: Arts. 170 a 17

Tipificación ampliatoria: violación de menores con anuencia de la “víctima”

Art. 173 (Víctima menor de 18 años y mayor de 14 años)

Relación sexual con menor (14-18 años) dedicada a prostitución: Art. 179 A

Turismo sexual infantil: Art. 181 A

Publicidad de prostitución y turismo infantil o la trata de menores: Art. 182 A

Delitos informáticos: Arts. 2007 A al 208 A (Penas)

Comercialización y cultivo de amapola, marihuana y siembra forzosa: Art. 296 A

Tráfico ilícito de insumos químicos y productos: Art. 296 B

Tráfico ilícito de personas: Art. 303 A y 303 B(penas)

Delitos contra la humanidad: Arts. 320 a 324

El caso relativamente reciente y bastante discutible es que mediante la Ley No.28704 de abril del año 2006 se haya estipulado como delito de violación de menores, el hecho de que una persona mayor de 18 años de edad tenga relaciones consentidas con un menor de 18 y mayor de 14 años de edad, conducta que en la norma anterior no estaba tipificada como delito, pero que actualmente de acuerdo a la decisión legal está sancionado con no menos de veinticinco ni mayor de treinta años de pena privativa de la libertad.

El haber penalizado las relaciones sexuales voluntarias o consentidas de un menor de 18 y mayor de 14 años de edad, origina una serie de problemas, considerando que en este caso, la práctica de las relaciones íntimas de los adolescentes, en ese rango de edad, tiene como fuente una serie de condiciones sociales que han generado esa liberalización, de tal modo que es probable que en ese ámbito de 14 a 18 años de edad, un número importante o probablemente mayoritario tiene experiencias de dicha naturaleza, no porque “la ley lo autoriza”, sino porque nuestro contexto social ha generado progresivamente esa práctica. Asimismo, aparte de los cambios en los patrones culturales de los sectores citadinos, en las zonas rurales tradicionales y en la amazonía constituye un patrón cultural, por lo que sobre todo una adolescentes mayor de trece años puede tener una relación de pareja y convivir con un varón, sin que ello constituya un comportamiento censurado por tales ámbitos culturales.

Al respecto habría que partir de las condiciones sociales liberales, la influencia de los medios de comunicación (T.V., Internet, diarios), el negocio de la diversión(discotecas, casas de juego), publicidad del alcohol, los problemas de crisis familiar, etc. etc., para tratar de hallar el hilo de la madeja, porqué los adolescentes tienen hoy otros patrones de conducta sexual diferente respecto a los adolescentes de hace 50 años atrás, y no endilgarle la “culpa” a la ley penal, la misma que no sancionaba como delito esas relaciones voluntarias del mayor de 14 años de edad, pero si se sancionaba y se sanciona si el acto era por engaño, forzado, con amenaza o violencia. Además la responsabilidad de la liberalidad o no liberalidad de ese patrón de conducta, es del entono familiar, y de los valores sociales en el contexto de la globalización y de la libre empresa.

De lo anterior se puede deducir que en la práctica, al margen de la ley penal, dentro de nuestra realidad social un sector grande de este grupo de jóvenes tiene relaciones hetero u homosexuales voluntarias. Bajo este supuesto, si hipotéticamente todos los padres o adultos bajo cuya dependencia se hallan estos adolescentes, fueran acuciosos respecto al control de estas prácticas y denunciaran a la persona mayor de 18 años que tiene relaciones íntimas, es probable que el volumen de denuncias de sólo este delito haría colapsar el sistema de administración de justicia y al sistema carcelario.

Al respecto, si nos remitimos a las estadísticas poblacionales del país por grupos de edad, según fuente del Instituto Nacional de Estadística, vemos que en el año 2007 teníamos la siguiente población:

Población nacional entre 15 a 19 años de edad

Año 2007 (*)

Sexo Cantidad

Varón

Mujer 1 460,437

1 419,731

Total

2 880,168

Si consideramos que aproximadamente un tercio o más de esta población tiene dentro de ese rango de vida, una o más relaciones sexuales consentidas, podemos calcular que por decisión de la ley tendríamos más o menos 960 mil víctimas de violación; y si un tercio de las parejas sexuales de estos adolescentes tuviera más de 18 años de edad, habrán más de 300 mil nuevos delincuentes, cifra mucho mayor que todas las denuncias de delitos recibidas por el Ministerio Público a nivel nacional en el año del 2005, que fue del orden de 195,196 casos.

Sin embargo se podrá decir, por los partidarios de esta sanción, que si el hecho estan numeroso, habría que denunciar en lo posible todos los casos, y que esta persecución no podría objetarse por el hecho que habría un colapso grave en el sistema penal ante tal volumen de “delitos” si todos fueran denunciados.

Obviamente es un tema de opinión, pero dentro el ámbito de las ciencias penales se deben considerar los criterios de proporcionalidad, racionalidad, entre otros.

POLITICA PENAL DE LIMITACION DE LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS

Otra de las tendencias de las políticas penales, cada vez más frecuente ha sido la de eliminar el acceso a los beneficios penitenciarios para determinados delitos y en otros casos aumentar las exigencias para poder obtenerlas, como en la redención de penas, saltando del 2 por 1 hasta el 5 por 1 (Art. 46 CEP y Ley 27507) y el 7 por 1 para ciertos delitos, lo que lleva a retener por un periodo mayor a los condenados por los actos delictivos que han tenido esta modificación. Igualmente la concesión de la semi.-libertad que se puede otorgar al cumplirse la tercera parte de la pena, se exige para determinados delitos que se cumplan las dos terceras partes de la pena. También en la liberación condicional que se otorga al cumplirse la mitad de la pena, se exige para ciertos delitos el cumplimiento de las tres cuartas partes de la pena.

Esta es una de las variables que junto con otras políticas penales tienden a mantener por un tiempo cada vez mayor a los condenados y procesados dentro de la prisión, generando un mayor hacinamiento carcelario, ya que el volumen de ingresos a prisión se hace cada vez más creciente por la política penal que ocasiona tal fenómeno, así como por la mayor posibilidad de decretar la detención del procesado, si la pena probable del inculpado pasa de 1 año de pena privativa de la libertad y ya no 4 años como se exigía antes.

CESARE BECCARIA “DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS”

CAPITULO I

Origen de las penas

Este capítulo afirma que los hombres, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, crearon las leyes, buscando mejorar la convivencia.

Pero para que la convivencia mejorara era necesario que TODOS cumplieran las leyes establecidas; por ese motivo se establecieron penas contra los infractores de las leyes.

CAPITULO II

Derecho de castigar

En este capítulo se explica que la pena sólo debe existir si se deriva de la absoluta necesidad.

Mientras sea más sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano conserve a sus súbditos, más justas serán las penas.

La pena es el derecho a castigar al que no cumpliere con las leyes.

La multiplicación del género humano reunió a los primeros salvajes. Estas uniones produjeron la formación de otras para resistirlas, creando guerras. La necesidad obligó a los hombres a ceder parte de su libertad propia; cada uno trata que esa parte sea lo más pequeña posible. Pero la suma de esas pequeñas partes de libertad forma el DERECHO DE CASTIGAR.

CAPITULO III

Consecuencias

El autor en este capítulo explica las tres consecuencias de las penas. La primera consecuencia es que las penas de los delitos sólo pueden ser decretadas por las leyes; y esta autoridad debe residir UNICAMENTE en el legislador. Ningún magistrado puede decretar a su voluntad penas contra otro habitante de la Nación; como tampoco puede modificarla si la considera injusta.

La segunda consecuencia establece que el soberano puede formar leyes generales que sean obligatorias para todos los habitantes; pero cuando alguna persona no cumpla con alguna de esas leyes, el soberano no puede juzgarlo, le correspondería ese deber a un magistrado cuyas sentencias sean inapelables.

La tercera consecuencia es que si se probase la atrocidad de las penas, sería contraria a la justicia.

CAPITULO IV

Interpretación de las leyes

En este capítulo el autor se refiere a la cuarta consecuencia, que explica que los jueces criminales no pueden interpretar las leyes penales, porque no son legisladores. Los jueces no recibieron las leyes como una tradición, sino como la legítima voluntad de TODOS.

Cesare Beccaria opina que en todo delito debe hacerse un silogismo perfecto. Hubo muchos casos en donde los mismos delitos fueron castigados con distintas penas debido a la imparcialidad de los jueces, que son los encargados de interpretar las leyes, y dar justicia (dar a cada uno lo suyo).

La justicia no es del todo perfecta; ya que sus intérpretes son humanos. Por ese motivo, los jueces no pueden interpretar la ley en forma perfecta, pero deben hacerlo lo mejor y más imparcialmente posible.

CAPITULO V

Oscuridad de las leyes

En este capítulo se explica que es grave que las leyes estén escritas en una lengua extraña al pueblo, ya que pueden cometerse delitos por falta de entendimiento de las leyes. Cuando más grande sea el número de los que entienden las leyes, menor será la cantidad de delitos cometidos.

CAPITULO VI

Proporción entre los delitos y las penas

Este capítulo explica que debe existir una "proporción entre los delitos y las penas". Esa proporción se debe a que no todos los delitos dañan de igual manera a la sociedad; entonces cuanto mayor sea el delito, mayor deberá ser la pena correspondiente. Existe una escala de delitos, cuyo primer grado consiste en aquellos que destruyen inmediatamente la sociedad, y el último en la más pequeña injusticia posible cometida contra los miembros particulares de ella. Por ese motivo, también debe existir una escala de penas, que deben ser proporcionales a los delitos cometidos.

CAPITULO VII

Errores en la graduación de las penas

Beccaria, en este capítulo, explica que la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la nación. Es decir, cuanto más grande daño se halla hecho a la nación, mayor será el delito, y por lo tanto, la pena. Algunos opinan que la graduación de los delitos debe considerarse según la gravedad del pecado. Eso es un error, ya que la gravedad del pecado depende de la malicia del corazón de cada uno; y ningún ser humano puede saber que siente el corazón de otro. El único ser capaz de tener ese conocimiento es DIOS.

CAPITULO VIII

División de los delitos

Según Cesare Beccaria, la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la sociedad.

Hay distintos tipos de delitos. Si se los clasificara en tres grupos, según la gravedad, podríamos decir que los más graves son aquellos que destruyen inmediatamente a la sociedad o a quien la representa. En el segundo grupo se encontrarían los delitos que ofenden la privada seguridad de un ciudadano en la vida, en los bienes o en el honor. Y en el tercer grupo estarían las acciones contrarias a lo que cada uno está obligado a hacer o no hacer.

CAPITULO IX

Del honor

En este capítulo se explica que hay una diferencia entre las leyes civiles y las de honor.

Las leyes civiles son aquellas que defienden las cosas y bienes de cada ciudadano.

En cambio, las leyes de honor, son aquellas que defienden el mismo honor de las personas. Un claro ejemplo de un delito de honor, es el racismo o discriminación a un individuo por tener otro color de piel, religión, nacionalidad, etcétera.

CAPITULO X

De los duelos

En este capítulo se explica que de la necesidad de los sufragios de otros nacieron los duelos privados. Estos tuvieron su origen en la anarquía de las leyes.

CAPITULO XI

De la tranquilidad pública

Este capítulo explica que entre los delitos de la tercera especie se encuentran aquellos que turban la tranquilidad pública de los ciudadanos. La función de los policías es evitar que se turbe la tranquilidad pública; pero los policías no pueden obrar con leyes arbitrarias, ya que si eso sucediera se abriría una puerta a la tiranía.

Se deben manejarse con un código que circule entre las manos de todos los ciudadanos, de modo, que los ciudadanos sepan cuando son culpables, y cuando son inocentes.

CAPITULO XII

Fin de las penas

En este capítulo, el autor explica que el fin de las penas no es deshacer un delito ya cometido, ya que eso sería imposible de lograr. Las penas son las legítimas consecuencias de los delitos. Nadie puede ser penado sin haber cometido un delito. Entonces, el fin de las penas es lograr que el individuo que cometió un delito, no vuelva a cometerlo, y tratar que los ciudadanos no cometiesen delitos. Hay diferentes formas de penar al reo; y se buscará la menos dolorosa para el cuerpo del reo, y la que haga una impresión más eficaz y durable sobre los ánimos de los hombres.

CAPITULO XIII

De los testigos

En este capítulo se explica que como dice el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional, "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior del hecho del proceso". En ese juicio debe comprobarse que el ciudadano cometió el delito por el que se lo juzga. Se comprueba con la presencia de pruebas y testigos que lo afirman. Cualquier hombre racional puede ser testigo. Es necesario que siempre haya más de un testigo, porque si uno afirma y otro niega, no hay nada de cierto, y prevalece el concepto que todo hombre es inocente hasta que se demuestre lo contrario, como establece el aforismo "indubio pro reo".

CAPITULO XIV

Indicios y formas de juicios

Este capítulo explica que cuantas más pruebas se traen, es mayor la probabilidad del hecho, ya que la falsedad de una prueba no influye sobre la otra.

Existen dos tipos de pruebas: las perfectas y las imperfectas. Las pruebas perfectas son aquellas que con la muestra de una sola basta para determinar que el individuo fue culpable. En cambio, las pruebas imperfectas son aquellas que no demuestran con exactitud que el individuo fue culpable. Es necesario para penar al individuo la suma de pruebas imperfectas que fueran necesarias para lograr una prueba perfecta. De las pruebas imperfectas que el reo pueda dar alguna explicación y no lo hace, se convierten en pruebas perfectas.

CAPITULO XV

Acusaciones secretas

En este capítulo se explica que las acusaciones secretas son desordenes evidentes, y en muchos casos, admitidos como necesarios por la flaqueza de la constitución. Cualquiera que puede sospechar ver en el otro un delator, ve en el otro un enemigo.

CAPITULO XVI

Del tormento

Este capítulo explica que ningún individuo puede ser llamado reo o culpable hasta que lo demuestre la sentencia del juez. Como lo establece el artículo 18 de la Constitución Nacional, "quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes; no está permitido torturar a un reo para saber si cometió más delitos (que no se han probado), ni para saber quiénes fueron sus cómplices. Eso debe averiguarse con los testigos y las pruebas. Por ese motivo, las pruebas en las que el individuo, estando torturado, declare haber cometido un delito, no son válidas.

CAPITULO XVII

Del espíritu de fisco

Se explica que anteriormente casi todas las penas eran pecuniarias. El objeto de las penas era un litigio entre el fisco y el reo; un asunto privado, más que público. El juez, era más que un protector de las leyes, un abogado del fisco. Y cuando el reo se declaraba culpable, automáticamente se declaraba deudor del fisco.

CAPITULO XVIII

De los juramentos

En este capítulo se explica que los juramentos que se le exigen al reo es una contradicción entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre. Se dice que es una contradicción por que se le pide al reo que diga la verdad, cuando si dice la verdad se declara culpable; y su único interés es mentir para tener posibilidades de ser declarado inocente. Los juramentos obligan a ser mal cristiano al reo que miente. Son simplemente, formalidades inútiles, ya que los juramentos no hacen declararse culpables a los reos.

CAPITULO XIX

Prontitud de la pena

Este capítulo explica que cuanto más pronta y más cercana al delito cometido sea la pena, será mas justa y más útil. Será más justa porque el reo evita los inútiles y feroces tormentos de la incertidumbre que crecen con el vigor de la imaginación y con el sentimiento de la propia debilidad. La cárcel sólo debe ser una simple custodia de un ciudadano que espera ser juzgado. Debe durar el menor tiempo posible y ser lo menos dura para el ciudadano. La estrechez de la cárcel no debe ser más que la necesaria que para impedir la fuga, o para que se oculten la prueba de los delitos. La prontitud de las penas es más útil porque cuanto es menor la distancia del tiempo que pasa entre la pena y el delito, tanto es más fuerte y durable la asociación de estas dos ideas "delito" y "pena".

CAPITULO XX

Violencias

En este capítulo se explica que hay dos tipos de atentados: contra la persona, y contra la hacienda. Los atentados contra las personas deben ser penados con castigos corporales. Los atentados contra la seguridad y libertad de los ciudadanos son uno de los delitos más graves; por ese motivo, el rico no debe poder poner precio a los atentados contra el pobre.

CAPITULO XXI

Penas de los nobles

Este capítulo explica que TODOS los nobles que hayan cometido idénticos delitos, deberán ser penados con idénticas penas; sin importar el nivel social o de riqueza de cada ciudadano; sus creencias, religiones, color de piel, etcétera.

CAPITULO XXII

Hurtos

Este capítulo explica que los hurtos que no van acompañados de violencia, deberían ser castigados con penas pecuniarias; ya que aquel que intenta enriquecerse con bienes ajenos, debería ser empobrecido de lo propio. Pero normalmente, los hurtos lo producen individuos que no tienen riqueza, por lo que no pueden ser empobrecidos. Pero tampoco debe dejarse de castigarlos. Cuando los hurtos van acompañados de violencia, las penas deben ser pecuniarias y corporales.

CAPITULO XXIII

Infamia

En este capítulo se explica que la infamia es un signo de la desaprobación pública, que priva al reo de la confianza de la patria y de los votos públicos. Las penas de infamia no deben ser demasiado frecuentes, porque los efectos reales de las cosas de opinión siendo muy continuos debilitan la fuerza de la opinión misma. Tampoco las penas de la infamia deben recaer sobre un gran número de personas a un tiempo, porque la infamia de muchos se transformaría en la infamia de ninguno.

CAPITULO XXIV

Cesare Beccaria, en este capítulo, explica que los gobiernos sabios no permiten el ocio político en medio del trabajo; ya que aquel que turbe la actividad pública y no obedezca las leyes, debe ser excluido de la sociedad. Ocio político se llama a quien no contribuye a la sociedad ni con el trabajo ni con la riqueza. Es aquel que siempre adquiere y nunca pierde. No es ocioso aquel que se hizo rico trabajando, ni aquel que goza de la riqueza de sus antepasados.

CAPITULO XXV

Destierros y confiscaciones

En este capítulo se explica que todo aquel ciudadano que turbase la tranquilidad pública debe ser proscripto de la sociedad. Los ciudadanos proscriptos de la sociedad pueden perder sus bienes, o parte de ellos. Hay casos en los que se impone la perdida de todos o parte de los bienes del individuo, por la gravedad del delito cometido; y hay casos en los que el individuo no puede ser privado de sus bienes. La pérdida de todos los bienes se produce cuando la proscripción impuesta por la ley anula todas las relaciones que existen entre la sociedad y el individuo delincuente.

CAPITULO XXVI

Del espíritu de familia

Este capítulo explica que si una asociación esta hecha por familias, serán hombres los padres de familia, y esclavos la esposa y los hijos. En cambio, si la asociación es de hombres, serán todos ciudadanos.

CAPITULO XXVII

Dulzura de las penas

En este capítulo se explica que el fin de las penas no es torturar al individuo que cometa un delito. Tampoco es deshacer un delito, ya que eso es imposible. Simplemente, el fin de las penas, es impedir al reo a cometer nuevos delitos, y tratar de que ningún ciudadano cometa esos delitos; por ese motivo son penados.

La forma de penar a un reo debe ser aquella que produzca la impresión más eficaz y duradera sobre los ánimos de los hombres, de modo que no cometan los delitos; no debe ser penado un reo con una tortura (como lo explica el artículo 18 de la Constitución Nacional).

CAPITULO XXVIII

De la pena de muerte

Este capítulo explica que la pena de muerte no es un derecho; sino es como si se tratase de una guerra de la Nación contra el ciudadano penado, ya que se busca su destrucción. Por lo general, con la pena de muerte se utiliza cuando un ciudadano, aun estando privado de la libertad, tiene todavía tales relaciones y tal poder que podría seguir perjudicando a la Nación. En algunos estados de Estados Unidos está permitida la pena de muerte. Pero no es así en nuestro país, ya que lo demuestra nuestra Constitución Nacional, en su artículo 18.

CAPITULO XXIX

De la prisión

En este capítulo, el autor explica que la prisión es una pena que debe estar antes a la declaración del delito, pero sólo la ley determina los casos en que un hombre es merecedor de la pena. La cárcel es un lugar donde un reo debe cumplir con su pena por haber cometido un delito, pero no puede ser torturado ni castigado ahí dentro, como explica el articulo 18 de nuestra Constitución Nacional: "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de la que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice".

CAPITULO XXX

Procesos y prescripciones

En este capítulo se explica que una vez conocidas las pruebas es necesario conceder al reo un tiempo y los medios oportunos para que este se justifique. Pero ese tiempo debe ser breve, de modo que no perjudique a la prontitud de la pena. Existen dos tipos de delitos: los atroces (en los que debe disminuirse el tiempo de la investigación y aumentarse el tiempo de la prescripción), y los menores (debe aumentarse el tiempo de la investigación y disminuirse el de la prescripción).

CAPITULO XXXI

Delitos de prueba difícil

En este capítulo se explica que hay delitos en los que pareciese que las leyes y el juez tuviesen interés en probar el delito. Hay algunos delitos, que al mismo tiempo son frecuentes en la sociedad, y de prueba difícil; como el adulterio, la pederastia, y el infanticidio.

CAPITULO XXXII

Suicidio

Este capítulo explica que el suicidio es un delito que no puede admitir una pena propiamente dicha; ya que si se quisiera castigar a alguien, tendría que penarse o a un inocente o al difunto, algo ilógico. Sería inútil penar al suicidio, ya que sólo podría penarse al individuo una vez fallecido, y el único capaz de lograr eso es DIOS.

CAPITULO XXXIII

Contrabandos

En este capítulo, Beccaria explica que el contrabando es un delito que ofende al soberano y a la Nación; pero su pena no debe ser infamante, ya que no causa infamia en la opinión pública. El contrabando nace de la ley misma, ya que al aumentar los impuestos aduaneros, aumenta la tentación de realizar el contrabando. Si los impuestos aduaneros fueran pequeños, seguramente habría menos contrabando, ya que los ciudadanos no se arriesgarían tanto como si los impuestos aduaneros fueran altos.

CAPITULO XXXIV

De los deudores

En este capítulo se explica que hay dos tipos de deudores en quiebra: el quebrado doloso, y el quebrado inocente. El quebrado doloso debe ser castigado con la misma pena que le corresponde a un falsificador de moneda. En cambio, el quebrado inocente no, ya que no tiene intención de cometer un delito.

CAPITULO XXXV

Asilos

Este capítulo trata sobre los asilos. Las fuerzas de las leyes deben estar pegadas a cada ciudadano; y no debe existir ningún lugar independiente de las leyes dentro de la frontera de un país. De los asilos salieron grandes revoluciones en los estados y en las opiniones de los hombres. Esto puede deberse a que en los asilos no hay leyes que mandan, por lo que pueden formarse leyes nuevas y opuestas a las comunes.

CAPITULO XXXVI

De la talla

Este capítulo trata sobre si es bueno o no recompensar a aquel ciudadano que atrape a un reo. Si el reo se encuentra en otra Nación, el soberano estimula a los ciudadanos a cometer un delito, ya que se están metiendo en territorio ajeno. Si el reo se encuentra dentro de la Nación, se demuestra la propia debilidad.

CAPITULO XXXVII

Atentados, cómplices, impunidad

Este capítulo explica que si bien las leyes no castigan la intención, los delitos que comienzan con alguna acción que manifiesta la voluntad de hacerlo también merece ser penado; pero este último debe recibir una pena menor que el anterior. Cuando hay varios cómplices de un delito, el ejecutor sufrirá la mayor pena, y los cómplices serán castigados con una pena menor a la del ejecutor.

CAPITULO XXXVIII

Interrogaciones sugestivas y deposiciones

En este capítulo se explica que las interrogaciones sugestivas son aquellas que se le realizan al reo y sugieren una respuesta inmediata. Estas interrogaciones no deben ir al centro del hecho directamente, sino que deben ser indirectas.

CAPITULO XXXIX

De un género particular de delitos

En este capítulo se explica que anteriormente había un género de delitos que cubrió de sangre humana a Europa.

CAPITULO XL

Falsas ideas de utilidad

El autor, en este capítulo explica que una fuente de errores y de injusticias son las falsas ideas de utilidad que se forman los legisladores. Falsa idea de utilidad es aquella que querría dar a una muchedumbre de seres sensibles la simetría y el orden que sufre la materia brutal e inanimada.

CAPITULO XLI

Cómo se evitan los delitos

Se explica que el fin de toda buena legislación no es castigar los delitos. Sino, evitarlos y que no hiciera falta castigarlos. Por cada motivo que lleva a los hombres a cometer un verdadero delito, hay mil que nos llevan a cometer acciones indiferentes que son definidas como delitos por las malas legislaciones. Un buen método de prevenir los delitos es el de interesar a la corporación de los ejecutores de las leyes más en la observancia de estas que en su corrupción. Otro método es el de recompensar la virtud, de modo que el ciudadano sienta que no sólo cumple para ser castigado, sino para ser premiado. El mejor método es el de perfeccionar la educación.

CAPITULO XLII

De las ciencias

Este capítulo explica que los progresos en las ciencias, facilitando las comparaciones de los objetos, contraponen muchos sentimientos los unos a los otros.

CAPITULO XLIII

Magistrados

En este capítulo se explica que otro buen método de evitar los delitos es interesar al consejo (ejecutor de las leyes) más a su observancia que a su corrupción. Mientras lo compongan más cantidad de miembros, mejor funcionará. Ya que será más difícil la usurpación sobre las leyes, porque los miembros se controlarán entre ellos.

CAPITULO XLIV

Recompensas

El autor, en este capítulo explica que otro medio de evitar los delitos, es recompensando la virtud.

Esa recompensa estimularía a los ciudadanos a dejar de cometer delitos.

CAPITULO XLV

Educación

Se explica en este capítulo que otro método de evitar los delitos es perfeccionando la educación. Este es el método más seguro, pero también el más difícil.

LUIS GRACIA MARTÍN “TRATADO DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO”

EL SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

Según lo que se acaba ele exponer en el apartado anterior, a la comisión de un delito puede seguir la aplicación de una pluralidad de consecuencias jurídicas, cada una de las cuales estará vinculada a aquellos datos o circunstan¬cias fácticas, y en su caso normativas, que perteneciendo al sustrato fáctico unitario del suceso configuren, dentro de él, una unidad parcial del suceso susceptible de ser entendida como una unidad autónoma de sentido y, por tanto, de valoración jurídica específica, y no necesariamente jurídico penal. El Código penal español vigente regula cuatro tipos diferentes de consecuencias jurídicas que pueden ser aplicadas, según los casos, cumulativamente o bien como única consecuencia, a los sucesos en que aparezca un hecho delictivo , y a las cuales denomina respectivamente, penas , medidas de seguridad , responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas (y costas procesales) y consecuencias accesorias . Si se tiene en cuenta que para que puedan entrar en aplicación todas y cada una de las consecuencias jurídicas disponibles es requisito indispensable la comisión de una infracción penal, es decir: un delito en sentido amplio, o más concretamente: la realización antijurídica de un hecho tipificado como punible en la ley penal, entonces no habrá obstáculo alguno para considerar que todas y cada una de las reacciones jurídicas aplicables al suceso serán consecuencias jurídicas del delito . Cuestión diferente, sin embargo, es la relativa a la determinación de la naturaleza jurídica de cada una de tales consecuencias y del sector del ordenamiento jurídico al que pertenezca cada una de ellas. En este sentido, se puede anticipar ya la conclusión de que no todas y cada una de las consecuencias del delito son consecuencias jurídicas de naturaleza penal ni pertenecen, por ello, al Derecho penal en un sentido material. Puesto que en los Capítulos sucesivos nos ocuparemos detenidamente del análisis de cada una de ellas, en esta introducción panorámica nos limitaremos a describir sucintamente los elementos básicos de cada una de osas consecuencias y a calificar de un modo anticipado su naturaleza jurídica.

1. La Pena

La pena es, sin duda, la más antigua e importante de las consecuencias jurídicas del delito. El supuesto de hecho de la misma es uno de naturaleza específicamente penal: la acción u omisión típica, antijurídica y culpable, es decir: el delito propiamente dicho . La pena es sin duda una consecuencia jurídica del delito específicamente penal. Como veremos, su fundamento es el delito cometido y sus fines son los de la prevención general y especial. Otros efectos diferentes que eventualmente pueda producir la pena —por ejemplo: la posible contención de la peligrosidad del autor— tienen sólo un valor accesorio y secundario y son, por tanto, inesenciales .

2. Las medidas de seguridad y reinserción social

El supuesto de hecho de las denominadas medidas de seguridad y reinserción social, y por tanto, su fundamento, es la peligrosidad criminal del sujeto. Puesto que la peligrosidad criminal, como veremos, debe ponerse de manifiesto necesariamente en la comisión previa de un hecho antijurídico tipificado en la ley penal como delito, las medidas de seguridad y reinserción social tienen también naturaleza jurídica penal en razón no sólo de su fundamento específico, sino también de los fines a que se orientan, que son los propios de la prevención especial. La culpabilidad, en cambio, es ajena por completo al fundamento de las medidas de seguridad y reinserción social y no debe desempeñar función alguna en la determinación y en la graduación de aquéllas .

3. Las denominadas consecuencias accesorias

El ordenamiento jurídico conoce, además de las penas y de las medidas de seguridad y reinserción social, otro tipo de consecuencias jurídicas cuyo presupuesto es, desde luego, la previa realización antijurídica de un hecho tipificado en la ley como delito, y en este sentido, por tanto, no puede haber duda de que son consecuencias jurídicas del delito. Tales consecuencias son aplicables además únicamente en la jurisdicción penal y a través de un procedimiento también penal . Sin embargo, al supuesto de hecho de este otro tipo de consecuencias jurídicas son ajenas por completo tanto la culpabilidad como la peligrosidad criminal del autor, es decir: los elementos esenciales y específicos de los supuestos de hecho específicos de las consecuencias jurídicas del Derecho penal. Estas denominadas consecuencias accesorias no pertenecen, por tanto, al Derecho penal y su naturaleza jurídica es diversa. El fundamento y la finalidad de estas consecuencias son muy diversos, como también lo es, por ello, la naturaleza jurídica específica de cada una de ellas o de los diferentes grupos de las mismas. Así, por ejemplo, fundamento de la consecuencia de la privación de las ganancias ilícitas obtenidas con el delito es únicamente la situación patrimonial ilícita que se ha producido y el juicio de no tolerancia de la misma; la finalidad específica de la privación de dichas ganancias es la restitución objetiva de la situación ajustada al orden jurídico objetivo de la distribución de bienes, perjuicios y beneficios. Su naturaleza jurídica específica no es penal, sino exclusivamente civil . La medida de comiso de los instrumentos del delito se fundamenta exclusivamente en la peligrosidad objetiva de la cosa, es decir: de los instrumentos mismos de comisión del hecho, basada en la probabilidad de que la libertad de disposición de tales objetos proporcionará ocasión para la comisión de nuevos hechos delictivos por el mismo autor o por otros sirviéndose de aquél instrumento, y su finalidad es una propia de la actividad de policía de aseguramiento del ordenamiento jurídico frente a peligros. Su naturaleza jurídica, pues, no es punitiva sino meramente policial, y, por tanto, pertenecerá al Derecho administrativo .

4. La responsabilidad civil derivada del Delito

En la medida en que el hecho típico y antijurídico punible dé lugar a la producción de un daño material o moral a la víctima o a un tercero, este hecho dará lugar a la aplicación de una consecuencia jurídica de reparación del daño, de restitución del objeto de que se haya privado a su titular y, en su caso, de indemnización del perjuicio Material o moral producidos. Esta consecuencia se denomina genéricamente «responsabilidad civil derivada del delito». Algunos autores consideran que se trata de una consecuencia jurídica perteneciente al Derecho penal y que está comprendida en el concepto de éste . La opinión dominante considera que la responsabilidad civil derivada del delito es una consecuencia jurídica del delito . Esto último es correcto en la medida en que para la aplicación de la responsabilidad civil se requiera como presupuesto la comisión de un hecho delictivo. Lo primero, en cambio, es una cuestión diferente. El que la responsabilidad civil sea una consecuencia jurídica del delito, no quiere decir, en absoluto, que tenga que ser forzosamente también una consecuencia penal del delito y que pertenezca, por ello, al concepto mismo del Derecho penal. Como ya se ha visto en relación con las consecuencias acceso¬rias, éstas son consecuencias jurídicas del delito, pero su naturaleza es civil o administrativa, y en rigor no pertenecen, pues, al Derecho penal. Por ello Maurach, al definir el Derecho penal, precisó que éste estaba constituido sólo por «el conjunto de normas jurídicas que asocian los efectos exclusivos del Derecho penal a un determinado comportamiento humano ».

La responsabilidad civil derivada del delito no puede ni debe ser, a mi juicio, una consecuencia jurídica del Derecho penal, y no pertenece, por tanto, a su concepto. La responsabilidad civil puede encontrar su fundamento, así como también la medida de su graduación, en hechos derivados causalmente del hecho típico y antijurídico . Estos hechos —todos o algunos, y en todo caso su valoración específica a efectos de la responsabilidad civil— a los que se anude la responsabilidad civil, sin embargo, están fuera del supuesto de hecho específico determinante de la responsabilidad penal, es decir, están fuera del delito. El supuesto de hecho de la responsabilidad civil es, según la opinión dominante, no el delito en sí, sino exclusivamente el daño causado al perjudica¬do . Ahora bien, el daño de la responsabilidad civil no coincide con la lesión o peligro del bien jurídico protegido por el tipo de la correspondiente infracción penal . De la realización de una infracción penal pueden derivarse consecuen¬cias lesivas, es decir: daños civilmente resarcibles, que no son constitutivos de lo injusto típico punible, aunque sí de lo injusto en cuanta magnitud graduable. Los datos fácticos constitutivos del daño civilmente resarcible pueden ser, sin duda, integrados en la magnitud de lo injusto punible, pero desde otro punto de vista valorativo, esto es, no civil sino penal, y en ese sentido influirán en la graduación de la pena, bien porque la propia ley penal los haya descrito ya con carácter general como circunstancia agravante, bien, en todo caso, en cuanto factor judicial de medición de la pena. En este caso y en ese sentido, los daños no típicos podrán formar parte también, sin duda, del supuesto de hecho íntegro de la pena y serán determinantes también de la medida de ésta . Ahora bien, si se extrema el respeto al principio de culpabilidad, el hecho de que se hayan producido esos daños sólo podrá ser integrado en el supuesto de hecho de la pena e influir en la medida de ésta si el autor, al menos, pudo prever la producción de los mismos. De no ser así, entonces deberán quedar fuera de aquel supuesto de hecho y, por tanto, de los factores de determinación de la pena. Pero el que esto sea así, no debe impedir, sin embargo, que esos daños no tengan ningún significado jurídico. Al contrario, tales daños constituirán, desde otro punto de vista valorativo específico —que no decae tampoco cuando los daños sean también parte del supuesto de hecho punible—, el supuesto de hecho de la responsabilidad civil, que a mi juicio debe tener una naturaleza puramente objetiva .

Las disposiciones del Código penal que regulan la responsabilidad civil derivada del delito, se limitan únicamente a «declarar» qué personas son civilmente responsables (arts. 116 ss.) y a establecer tanto el contenido de dicha responsabilidad (arts. 110 ss.) como el régimen subjetivo de distribución de la misma entre los distintos responsables civiles (art. 116). Dichas disposiciones, sin embargo, no definen en modo alguno cuál es el supuesto de hecho que da lugar a la responsabilidad civil, dado que el «ser criminalmente responsable» es sólo uno de los presupuestos o condiciones de aquélla que por sí solo nada dice acerca del sustrato fáctico íntegro que la fundamenta . Dicho sustrato táctico está sin duda fuera del Derecho y del Código penal. Como afirma acertadamente González Rus, «aunque nada dijera el Código penal, el responsable criminal de un delito o falta, si con su conducta produjo daño resarcible, debería también atender a las consecuencias lesivas de orden patrimonial o familiar que su comportamiento hubiera provocado ». Y esto es así porque el sustrato fáctico, el «supuesto de hecho» al que se anuda la responsabilidad civil, no es el delito, sino uno distinto que está acotado y configurado por un complejo normativo de naturaleza específicamente civil. De nuevo debemos apelar a González Rus. Éste dice, con toda la razón, que en realidad, en «la regulación penal del tema se está poniendo de manifiesto que detrás de ella hay toda una normativa que ha de ser aplicada» y que «algunos de los conceptos que integran la responsabilidad civil, según la contempla el Código penal, no son sino institutos civiles perfectamente definidos ». De ahí que aun cuando nada dijera el Código penal sobre la responsabilidad civil, concluye González Rus, multitud de preceptos del Código civil (arts. 1089, 1.101, y fundamentalmente el art. 1902, entre otros) «serían base suficiente para apoyar la reclamación de los daños derivados del hecho punible ».

Por otro lado, conviene precisar también el distinto modo en que el delito y el hecho constitutivo de daños civilmente resarcibles producen sus respectivas consecuencias jurídicas. Como ha destacado Tiedemann, remitiéndose a la opinión más extendida entre los procesalistas alemanes, en el Derecho civil de daños, la ley —es decir: la consecuencia jurídica, como por ejemplo una obligación de reparar el daño—se actualiza ya con la mera realización del hecho real; ahí, la consecuencia jurídica queda ya constituida en el mismo instante en que se realiza el hecho que la fundamenta por el mero encuentro de éste con la norma. Ello explica que la sentencia sobre la responsabilidad civil no sea constitutiva, sino meramente declarativa de una consecuencia jurídica que ya se actualizó —ya existía— con la realización del daño . Otra cosa sucede, por el contrario, con la pena, con la consecuencia jurídica específicamente penal del delito, pues ésta no nace ya a la vida jurídica con la realización del hecho punible, sino que ello sólo puede producirse en virtud de un acto de enjuicia¬miento del hecho con un posterior pronunciamiento judicial de carácter forzosamente «constitutivo ».

En definitiva y resumiendo: ninguna duda puede haber acerca de que, en el sentido que se ha explicado, la responsabilidad civil derivada del delito es, sí, una consecuencia jurídica del delito, pero no es, sin embargo, una consecuencia específicamente penal del delito; su naturaleza jurídica y las normas que la regulan pertenecen del modo más estricto al Derecho civil y deben regirse por los principios de éste . No obstante, el hecho de que este sistema de responsa¬bilidad civil esté regulado en el Código penal, y, aunque no lo estuviera, sobre todo el dato de que la comisión de un hecho antijurídico penalmente tipificado por la ley sea uno de los presupuestos necesarios de su aplicación , aconseja que su estudio se lleve a cabo también en el seno de nuestro disciplina y por juristas del Derecho penal .

5. La reparación

A) Introducción

Sin perder de vista la conclusión a la que acabo de llegar en relación con la naturaleza jurídica estrictamente civil de la responsabilidad civil por el daño causado por el delito, en una introducción a la teoría de las consecuencias jurídicas parece obligado realizar un estudio y una toma de posición ante la viva polémica actual en torno a la posibilidad de introducir la reparación a la víctima en el catálogo de las consecuencias jurídicas del delito, junto a la pena y a las medidas de seguridad, pero en este caso como una consecuencia específicamente penal, y más concretamente como una «tercera vía». El análisis de esta problemática debe partir necesariamente, a mi juicio, de estas dos siguientes premisas. La primera es que en su contenido material la reparación a la víctima se identifica y coincide con el de la obligación civil de resarcimiento, es decir, de compensación del daño y que dicho contenido no podría ser modificado ni alterado en ningún modo por el mero hecho de que se incluyera a la reparación en el Código penal y se le quisiera atribuir el carácter de una sanción penal o de una tercera vía penal . La segunda premisa es que la discusión acerca de la inclusión de la reparación como una tercera vía penal tiene su raíz en la preocupación actual, de carácter político-criminal, por dar entrada en la elaboración y práctica del sistema penal a muy diversos elementos relacionados con la posición, el comportamiento y los intereses de la víctima del delito .

En el estado actual de la cuestión el debate gira, básicamente, en torno a los posibles usos penales de la reparación . En primer lugar se propone que sea una pena. En segundo lugar se propone que la reparación sea un nuevo fin independiente de la pena junto a los tradicionales. Y, en tercer lugar, se propone su uso como una tercera vía, es decir: como una tercera consecuencia jurídica del delito, dado que al poder satisfacer los fines tradicionales de la pena, podría constituir un «sustitutivo» alternativo a la pena, sea totalmente, sea para atenuarla. Mi conclusión, que sucintamente paso a exponer, es la siguiente: el sistema del Derecho penal no puede asimilar a la reparación en ninguno de esos sentidos.

B) Pluralidad de utilidades de la reparación

Puesto que de lo que se trata es de decidir acerca de la integración en el sistema penal de un mecanismo de compensación entre autor y víctima, de naturaleza civil, habrá que preguntarse ya desde un principio por si aquella institución tendría que experimenta alguna transformación de sus estructuras al verse colocada fuera del contexto y sistema que le son naturales —de carácter civil— y absorbida en otro sistema —de carácter penal— en que rigen estrategias y principios legitimadores específicos y diferentes a los de aquéllos. Es decir, se trata de averiguar acerca de si la reparación podría aún mantener y conservar sus elementos constitutivos en el caso de que se ponga su uso a disposición y al servicio de un fin que, como el de la pena, le es naturalmente extraño, o si, por el contrario, en virtud de la absorción por el sistema penal, será obligado modificar sus elementos y si, entonces, podrá aún denominarse a la misma propiamente como «reparación» sin incurrir en un falaz nominalismo. Pero, a la inversa, también debemos interrogar acerca de cuáles serían las consecuen¬cias que tendría la inclusión de la reparación en el mismo sistema penal. Es decir, se trata del problema de si el sistema penal —autopoiético— puede y está en condiciones de practicar la operación — autopoiético— de interpenetración con otro sistema —autopoiético— de su entorno, en este caso mediante la absorción de un elemento del sistema del Derecho civil de daños . Lo que aquí está en juego es si el Derecho penal puede cumplir su función específica mediante el mecanismo de la reparación .

a) Para un sector muy minoritario de la doctrina alemana, la reparación debería ser introducida en el sistema penal como una especie —y, por ello, con la naturaleza jurídica— de pena . Ahora bien, para que la reparación pudiera utilizarse como una auténtica pena sería preciso que el legislador la estableciera con carácter típico, es decir: como amenaza abstracta de las conductas típicas correspondientes en la Parte Especial cuando optara por ella para los casos que estimara oportuno y del mismo modo que lo hace así con cualquier otra pena . Esta tesis, sin embargo, no puede ser aceptada, pues da lugar a la desaparición de las fronteras entre Derecho penal y Derecho civil. En la mayor parte de los casos, las necesidades de resarcimiento de la víctima y el fundamento y los fines de la pena no pueden ser, a mi juicio, compatibilizadas . Si la satisfacción de los intereses de la víctima demandaran una reparación desproporcionada con la medida de lo injusto y/o de la culpabilidad del autor, las exigencias de satisfacción de aquélla sólo podrían realizarse mediante la reparación a costa de la imposición al autor de una pena desproporcionada y, por tanto, injusta. Esta desproporción podrá darse en virtud de que no todos los daños integrantes del supuesto de hecho de la reparación formarán parte de lo injusto punible ni podrán ser, por ello, objeto del reproche de la culpabilidad, con lo cual no podrá establecerse una relación valorativa de proporcionalidad entre la gravedad de lo injusto y de la culpabilidad y las necesidades concretas de reparación. Piénsese, por ejemplo, en los casos de imposibilidad de imputación objetiva del resultado materialmente producido, por ejemplo, en los de desviación esencial del curso causal en que el sujeto, no obstante, responde penalmente por tentativa; aquí, dado que el daño existe —pues se ha producido el resultado material al cual va asociado—, hay también necesidad de reparación en la cuantía proporcionada al daño, pero no hay ya la misma necesidad de pena que en el caso del delito consumado; por esta razón, la reparación no podrá aplicarse aquí en toda la medida proporcionada al daño causado . Además, en las formas imperfectas de ejecución no se produce el resultado del delito y en los delitos de peligro no existe resultado material por el que el autor deba responder, pero sí pueden producirse otros daños o resultados materiales atípicos civilmente resarcibles . Puesto que en estos casos concurre el desvalor de la acción, y además existe un daño resarcible en una medida determinada, entonces, igual que en el caso anterior, la reparación no podría alcanzar la cuantía necesaria. Para que la reparación pudiera ser aplicada como pena en los casos de tentativa con daños atípicos o de delitos de peligro con la producción de resultados y daños también atípicos, lo que procedería de lege ferenda sería nivelar la tentativa y la consumación y castigar igualmente, la lesión y el peligro en los delitos para los que se estableciera la pena de reparación, es decir: debería producirse una liquidación de las estructuras materiales diferenciadas que constituyen el objeto del sistema dogmático penal .

Si la gravedad de lo injusto y de la culpabilidad fuera superior a las necesidades de reparación, entonces una pena de reparación se revelaría inapropiada para la realización de la función del Derecho penal, concretamente para las exigencias de reafirmación del ordenamiento jurídico y de a prevención general . Desde el punto de vista de la prevención especial, particularmente desde la perspectiva de la intimidación o advertencia individual al autor tampoco sería adecuada si éste coteja la gravedad del hecho que ha realizado y su culpabilidad con la leve entidad del costo penal que le habría supuesto ll realización de la infracción. Un aumento de la reparación para adecuarla a medida de lo injusto y de la culpabilidad del autor, por otro lado, no es imaginable ni sería admisible, pues entonces se utilizaría al Derecho penal injustificadamente como un instrumento de enriquecimiento injustificado de la víctima a costa de la comisión de un delito , y si se quisiera satisfacer a aquella únicamente hasta el límite de las necesidades de una reparación proporcionada al daño y el resto sobrante se desviara a otros destinos, por ejemplo a las arcas públicas o a una institución de beneficencia, entonces la pena impuesta en tal medida podrá ser cualquier cosa menos reparación.

No obstante, y para finalizar concluyendo que la reparación no puede ser utilizada como pena, debe recordarse que, en cualquier caso no puede dejar de considerarse que el autor, de todos modos está ya obligado a la reparación del daño por las disposiciones reguladoras de la responsabilidad civil . Si la única reacción a lo injusto culpable fuera la reparación, en tal caso no estaríamos ante nacía distinto a la responsabilidad civil extracontractual del art. 1.902 Ce; es más: ese sería el único ámbito de responsabilidad en que realmente nos encontraríamos, y ello por mucho que se quisiera decir que en tal caso se está aplicando una pena. Y no es sólo que una «pena» de estas características carezca, como hace ver Roxin, de todo efecto preventivo en el sentido de la prevención general intimidatoria ; es que; mirando ahora a la otra cara de la moneda, la simple declaración del resarcimiento en todo proceso civil por actos ilícitos del Derecho civil extracontractual evocaría y tendería a ser homologada con una condena penal. La subversión valorativa y la plena confusión del Derecho penal y el Derecho civil no podrían evitarse .

En realidad lo que late en el fondo de esta propuesta es una orientación despenalizadora. Si, desde el punto de vista de la prevención general positiva, se trata de que la imposición de la pena confirme y robustezca la conciencia social de la norma y fortalezca el sentimiento jurídico de fidelidad al Derecho, y se considera que la reparación es adecuada en general para realizar ese fin en relación con algunos grupos de casos, y que por ello debe ser la sanción típica para esas infracciones penales, entonces lo que procede es más bien la despenalización de tales conductas y su remisión al ámbito de la responsabili¬dad civil extracontractual . Pues no cabe duda sobre que en el Derecho civil de daños es precisamente la reparación, garantizada por los medios coactivos del proceso civil, en particular por la ejecución forzosa, el medio adecuado y proporcionado para el mantenimiento de la confianza en la vigencia del ordenamiento jurídico . No cabría intentar, por otro lado, fundamentar la pena de reparación en la prevención especial. En este ámbito se trata de las necesi¬dades de intervención penal sobre el autor individual. Puesto que estas necesi¬dades son diferentes para cada autor o para cada grupo de autores, si la reparación fuera la pena típica con que se amenaza el hecho, entonces debería ser aplicadas todos los casos, lo que demuestra la imposibilidad de que con ella pudieran realizarse los fines de la prevención especial, sin olvidar, desde luego, que de todos modos el autor del hecho antijurídico está ya obligado a la reparación por el Derecho civil con total independencia de las características personales individuales del mismo que, en uno o en otro sentido, puedan ser relevantes para la prevención especial.

b) Un sector minoritario de la doctrina alemana propone entender y configurar a la reparación como un nuevo fin independiente de la pena . Esta posibilidad, sin embargo, debe ser también descartada. Pues en tal caso, como advierte Roxin, habría que integrar el Derecho civil en los fines de la pena , y, por otro lado, como dice Hirsch, «que la víctima obtenga resarcimiento consti¬tuye por el contrario un aliud que está fuera de esos fines ». Además, resulta difícil entender a la reparación como un fin realmente independiente o especial de la pena. Seelman asocia este pretendido fin especial a la expiación y a la prevención general positiva, pero como ha observado acertadamente Bruns, la reparación, entendida como deuda del delincuente con la comunidad, constitu¬ye la esencia de la pena y no un fin de la misma . Como dice con razón Alastuey Dobón, «si, como afirman sus defensores, los elementos de reparación se encuentran ya implícitos en los fines de la pena, no es preciso hacer de ella un fin independiente ».

c) Si la reparación no puede ser integrada en un sistema de penas con fundamento retributivo o de prevención general intimidatoria , no obstante cabría tratar de integrarla en el sistema penal por la vía de la prevención general positiva o por la de la prevención especial, y utilizarla entonces como un sustitutivo de la pena o para atenuarla. Se configuraría así como una tercera vía junto a la pena y las medidas de seguridad, en la medida en que la reparación pueda cumplir esos fines de la pena. Ésta, precisamente, es la propuesta de Roxin, quien, sin embargo, observa ya de antemano que, desde luego, esos fines no puede cumplirlos la reparación en el caso de delitos graves , y ésta es también la orientación del Proyecto (alemán) alternativo de la reparación, publicado en 1992 y en cuya elaboración ha tenido Roxin una influencia destacada . Considera Roxin que no existe ningún inconveniente para que los tradicio¬nales fines preventivos de la pena puedan ser alcanzados mediante instrumen¬tos jurídico civiles, por lo que en tal caso no habría motivo alguno para la objeción de que de ese modo se produciría una disolución de las fronteras entre Derecho penal y Derecho civil . Roxin cree que mediante la reparación pueden alcanzarse los fines de la prevención general positiva y los de la prevención especial. Una investigación empírica llevada a cabo por Sessar pone de relieve que mía gran mayoría de procesos por delitos patrimoniales promovidos por denuncia de la víctima terminan en reparación, y sólo muy raramente con imposición de la pena. La circunstancia de que la víctima es un representante de la generalidad, dice Roxin, permite deducir que la reparación basta a los fines de la prevención general de integración . Por otro lado, mediante la obligación de reparación se pone al autor en una relación con el daño y con la víctima bien diferente a la que se crea cuando ésta permanece más o menos abstracta v anónima; esa relación puede suponer una llamada interna al autor con efectos favorables para la resocialización ; y, finalmente, una reparación espontánea y voluntaria puede suponer una reconciliación entre autor y víctima, y cuando esa reconciliación es aceptada por la generalidad se alcanza una solución resocializadora del conflicto también en el sentido de la prevención de integración .

Esta propuesta de Roxin para integrar a la reparación en el sistema penal es, sin duda, la más seria y sugestiva de entre todas las formuladas hasta ahora. Contra ella, en principio, ya no cabría oponer la objeción de que lo indicado fuera la despenalización de las conductas con respecto a las cuales quedara finalmente resuelto y saldado sólo con la reparación el conflicto generado con su realización. Pues la reparación ya no sería aquí la pena típica, sino sólo uní alternativa a la misma por la que cabrá optar en cada caso particular. Como dice Roxin, la amenaza abstracta de la pena no fuerza a la imposición de la misma en cada caso individual .

Es cierto, sin duda, que la reparación puede contribuir de algún modo a la realización de los fines de la pena. Una reparación espontánea y voluntaria del daño ocasionado a la víctima o, en el caso de delitos sin víctima personalizada, la realización de una prestación compensatoria —por ejemplo un trabajo en provecho social o una prestación benéfica — puede contribuir, sin duda, en primer lugar, a la reafirmación del ordenamiento jurídico, y, en segundo lugar, puede representar también un indicio de la menor necesidad de pena desde el punto de vista de la prevención especial . Aun con todo, creo que la reparación, como una tercera vía, no puede cumplir adecuadamente las funciones de un sustitutivo de la pena. Como veremos al estudiar los llamados sustitutivos penales , éstos deben tener necesariamente la naturaleza jurídica de una «pena» y ser instrumentos idóneos, por lo tanto, para cumplir todos los fines de ésta, de modo que también los sustitutivos penales deben asegurarla realización del estándar mínimo de prevención general exigible a la pena. La reparación, sin embargo, no puede satisfacer plenamente las exigencias de la prevención general, de modo particular las de la prevención intimidatoria . En concreto, la reparación no es apta para realizar de un modo subsidiario —como es propio de los sustitutivos de la pena— los fines de la prevención general . La gran mayoría de ciudadanos socialmente integrados pueden confiar en que la primera vez que realicen un hecho punible no grave se les remitirá o sustituirá la pena primariamente establecida para el delito ; pero entonces lo único que queda en lugar de la pena es la amenaza de que, para evitar aquélla definitiva¬mente, sólo tenga, por ejemplo, que devolver voluntariamente lo que no era suyo o restituir su valor, siendo así, además, que si no lo hiciera voluntariamente, dicha restitución le sería exigible e impuesta coactivamente en cualquier caso y de todos modos en virtud de las reglas del Derecho civil de daños.

La reflexión anterior deriva además en que tampoco la reparación pueda ser estimada como adecuada desde el punto de vista de la resocialización, o si se quiere expresar de otro modo, de la reconciliación del autor con el ordenamien¬to jurídico. En los hechos dolosos, que para ser penados tienen que haber sido realizados por el autor con conocimiento de la anti juridicidad, aquél manifies¬ta por ello, una voluntad de perpetuar una situación contraria al orden jurídico de la comunidad. La reparación, por ello, difícilmente podrá ser un instrumento de auténtica reconciliación del autor con el ordenamiento jurídico que ha violado conscientemente. Pues el autor no verá en la reparación nada más que la materialización del riesgo de devolución de la cosa hurtada o apropiada que tuvo presente en el momento de realizar el hecho. Difícilmente cabrá ver aquí un indicio de enmienda o de «buena voluntad» del autor, y difícilmente podrá estimarse que la reparación efectuada por el autor opere en su futuro como un recuerdo que pueda motivarle a no realizar nuevos hechos; aquél, más bien, podrá actuar de nuevo con la esperanza de que la próxima vez tendrá más suerte y no será descubierto, y con la confianza en que si lo es, entonces le bastará con devolver voluntariamente la cosa a su propietario para eludir el riesgo de la pena . Únicamente en determinados hechos imprudentes que producen un daño relativamente pequeño, como reconoce Weigend, es posible interpretar que el autor manifiesta realmente con la reparación espontánea y voluntaria del daño su disposición favorable hacia el ordenamiento jurídico. Pero ello se debe a que desde el principio, por definición, confió en que el daño no se produjera. Sin embargo, en estos casos, la poca entidad del daño, la reparabilidad de éste —voluntaria o coactivamente— y la inexistencia ex ante en el autor culposo de una voluntad de perpetuar una situación antijurídica, son datos que, en virtud del principio de subsidiariedad del Derecho penal, han de impedir ya — principio de excepcionalidad del castigo de los delitos culposos— una criminalización de tales hechos —por ejemplo los daños culposos de cuantía no grave—, pero que en nada afectan a la reparación civil del daño, a la cual el autor de todos modos y en cualquier caso está ya obligado.

Finalmente, cabe reflexionar sobre que, si en el caso concreto la aplicación de la pena ajustada a la medida de la culpabilidad no está indicada, ello no se deberá a que la norma violada —que en primer término está protegida precisa¬mente con la pena, y sólo subsidiariamente con algún sustitutivo de ésta— no necesite en absoluto de reafirmación, sino a que la pena no será necesaria desde el punto de vista de la prevención especial. Ahora bien, cuando esto sucede, las legislaciones disponen ya de instrumentos adecuados para reemplazar la inaplicación de la pena (suspensión de la ejecución, sustitución) , sin que su efectiva puesta en práctica exima en absoluto al sujeto de la obligación de reparar el daño, la cual en todo caso le podrá ser exigida incluso por medios coactivos. La reparación es incluso una condición de la aplicación de los auténticos sustitutivos de la pena. La necesidad de reafirmación del ordena¬miento jurídico, también en esos casos, exige someter y sujetar la vigencia y conservación de los sustitutivos con que se haya beneficiado al autor, al cumplimiento de determinadas condiciones, de modo que su incumplimiento dé lugar al resurgimiento de la pena remitida o sustituida. Por esto mismo, la efectiva reparación del daño por el autor —imaginemos que para ello tiene que realizar una actividad continuada durante un lapso de tiempo más o menos largo— tendría que estar garantizada por la amenaza de la aplicación de la pena remitida o sustituida. Sin embargo, en tal caso se pondría una amenaza penal al servicio de la satisfacción de un interés privado que, además, debe realizarse de todos modos, incluso coactivamente, por el cauce jurídico establecido al efecto. No debe olvidarse entonces que, como dice Hirsch, «los fines de la pena o fines del Derecho penal se refieren, por lo tanto, a consecuencias jurídicas de naturaleza específicamente penal: se trata de instrumentos de actuación sobre el autor. Que la víctima obtenga resarcimiento constituye por el contrario un aliud que está fuera de esos fines », por lo que la «reparación no debe afectar por principio ni a la existencia» ni a la realización de la «pretensión penal ».

d) En conclusión: creo que la reparación sí podrá dar lugar bajo determina¬das condiciones a una atenuación de la pena , pero creo también, de acuerdo con un importante sector de la doctrina española y alemana, que al no ser un instrumento adecuado para cumplir plenamente la totalidad de los fines de la pena, no puede ser configurada como un sustitutivo de la pena . Por otra parte, como advierte con razón Alastuey Dobón, difícilmente puede concebirse a la reparación como consecuencia jurídica del delito si la misma —como sucede en el ideario de la tercera vía, y concretamente en el Proyecto alternativo alemán— se configura como una prestación voluntaria que ha de tener lugar antes de la apertura del juicio oral, ya que en tal caso la verdadera consecuencia jurídica será la renuncia a la pena .

EDGARDO ALBERTO DONNA “TEORIA DEL DELITO Y DE LA PENA”

FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA PENA

LA RELACIÓN DEL PODER DEL ESTADO Y LOS DERE¬CHOS FUNDAMENTALES. - Para poder analizar este tema es necesario ver cómo surge en la historia. En prin¬cipio, y ésta es la primera tesis, sólo se puede hablar de derechos humanos cuando nos referimos al Estado moderno. En este sentido, si bien con reservas, apa¬rece acertada la afirmación de Villey cuando dice: "Si en el mundo positivista de hoy los derechos del hom¬bre han llegado a ser el único medio de defender a ciertas víctimas frente al régimen del positivismo, yo no habré de pedir que nos abstengamos de invocar¬lo. Por ello comprendo muy bien que recientes encí¬clicas pontificias, en contra del uso anterior de los pa¬pas, se sacrifiquen en favor del actual lenguaje. Yo pediría solamente que se admitiera que este vocabu¬lario moderno no deja de poseer inconvenientes; que no se haga precipitar más ese diluvio de proclama¬ciones ilusorias y que se reconozca que dicho len¬guaje ha llegado a ser nuestro, no ha constituido un progreso ".

Para llegar a esta conclusión, el filósofo francés tomaba como referencia a Burke, cuando hacía la crí¬tica a la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. Retomemos a Villey: "Burke reprochaba a los derechos del hombre ser inadaptados a la realidad; es decir, a aquel ámbito en donde se mueve la vida judi¬cial; de ser inaplicables y, en consecuencia, ilusorios. Yo no veo que él haya errado con esta apreciación. Burke comprobaba esa afirmación con algunos ejem¬plos: el derecho de cada hombre a no ser condenado sino mediante un proceso regular. En el momento en que la constituyente francesa proclamaba este dere¬cho, eran paseados bajo las ventanas de los diputados en la Asamblea, clavadas en picas, las personas asesi¬nadas ahí mismo, sin ninguna forma de juicio previo. Y en el momento en que se declaraba a la propiedad absoluta como un derecho sagrado, inviolable, en ese mismo momento los dominios de la nobleza y del cle¬ro eran expropiados. Estas grandes ideas utópicas no son factibles. La propiedad absoluta de los revolucio¬narios franceses ha debido desaparecer; la soberanía popular y el régimen democrático no son aplicables en el Congo y en varias otras partes, y la libertad de opinión y de publicar las opiniones no es algo realiza¬ble en muchos países del mundo ".

La lista enumerada por Villey puede ser actualiza¬da. Cuando los estudiantes de la ex Alemania Oriental levantaron la pancarta con la leyenda de Rosa Luxem-burgo, sobre la libertad de pensar, la policía acometió con ellos. Cuando los estudiantes chinos, no hace mu-cho, intentaron expresar sus ideas, el ejército, al igual que en Checoslovaquia, los aniquiló. Es un hecho in¬contrastable que algunos países, declamando la democracia, aniquilan la libertad y no dejan ejercer los de¬rechos mínimos a sus habitantes. Los casos de Nica¬ragua y Cuba, más actual el problema de Bosnia, son ejemplos de ello. Hasta no hace mucho, en la Argen¬tina se decidió que sus habitantes eran incapaces de elegir a sus gobernantes, de leer, de pensar, para poder salvar la libertad de esas mismas personas. No hace más de cuarenta años que Victoria Ocampo fue apre¬sada, en la Argentina, por expresar sus ideas.

Pero el problema se agudiza más cuando las enti¬dades defensoras de estos derechos humanos diferen¬cian a las personas. Así como un guerrillero nada va¬lía para el gobierno militar, un militar nada vale para aquél. Desconocemos que se hayan alzado voces en contra de lo ocurrido en China, en el trato inhumano a estudiantes y a niños huérfanos.

Si a esto se le agregan los campos de concentra¬ción de Hitler, los ataques de Mussolini a la dignidad humana, el balance, tal como lo dice Villey, no es nada optimista.

Sin embargo, pareciera que el asunto no termina acá, y que la crítica, en parte cierta, es eso, en parte cierta. Hay, si se permite, una especie de ataque en¬cubierto, ya sea de autores como Villey o pensadores marxistas, en contra de esta idea de derechos huma¬nos, que siempre aparece contada parcialmente. Y esto es así porque, aun desde la perspectiva histórica, la Revolución Francesa es la mitad del problema.

El tema había sido planteado por Jellinek, en con¬tra de la postura de Boutmy, cuando sostenía que ha¬bía que buscar el origen de los derechos humanos, no en la filosofía iluminista francesa del siglo XVIII, por ende, en la Revolución Francesa, sino en el bill of rights de la Constitución de Virginia de 1776. Para ello, Je¬llinek distinguía entre los derechos fundamentales de los que son derecho positivo y, por ende, que pueden ser invocados ante los tribunales, limitando al Estado y, en consecuencia, negando a la soberanía, afianzan¬do la libertad mediante la separación de poderes. En cambio, los derechos humanos son derecho natural, valen eternamente, en todo el mundo, provienen de la naturaleza o de la creación divina, son sagrados e in¬violables.

Decía Boutmy: "Para los franceses, la Declaración es tan sólo una obra maestra de la oratoria, los artícu¬los están ahí en su pureza abstracta, en el brillo de su majestad y del dominio de la verdad sobre los hom¬bres. Ningún tribunal puede usarlos para apoyar una pretensión o para fundar una decisión. Los franceses escriben para la enseñanza del mundo entero; los cons-tituyentes norteamericanos, en cambio, han redacta¬do los artículos de la declaración para la utilidad y el agrado de sus conciudadanos ".

Esta polémica puede que no tenga un vencedor, pero desde ya da una primera respuesta a la tesis pesi¬mista sobre los derechos humanos. Ella consiste, des¬de el punto de vista histórico, en que este tipo de dere¬chos abstractos, intemporales si no son positivizados, se pierden en un mar de deseos.

Así se llega a un punto en donde es necesario peguntarse sobre cuál es el derecho humano originario. La respuesta estaría dada, en principio, por Coke: el derecho contra la detención arbitraria. La Carta Mag¬na de 1215, mal considerada como prehistoria de los derechos humanos, contenía el art. 39, que decía: "Nin¬gún hombre libre puede ser detenido, mantenido pre¬so, expropiado, desterrado, proscripto o de alguna ma¬nera destruido, salvo por decisión judicial". Como bien dice Kriele: "la protección contra la detención y la persecusión penal arbitraría, es el derecho fundamental originario, la raíz de la libertad ". Hay que detenerse en esta afirmación y ver que este principio recobra su grandeza de inmediato.

Tal como se verá, el soberano equivale a terror en potencia. La cita que Squella trae en su libro so¬bre la narración de Cannetti es suficientemente clara. Cuando se es un simple ser humano se tiene miedo, por más bondadoso que sea el soberano. Todos los días se levantará con la idea que mañana puede enlo¬quecer o morir y entrar otro que sea malo; su libertad no depende de él, sino de la bondad o no del rey. Di¬cho en términos psicoanalíticos, si se quiere, la perso¬na será libre, mientras su padre lo permita. Luego, si él no lo quiere, dejará de serlo.

La idea de Coke aparece, entonces, no sólo histó¬ricamente, sino en el fondo, como la sustentadora de los derechos humanos. El principio de Coke tiene dos aspectos, que deben ser cuidadosamente pensados: el primero se refiere a que el rey no tiene el derecho so¬berano para detenciones arbitrarias. El segundo, que el principio se puede invocar ante los jueces.

Se podrá argüir, como se hace, que esto era sólo para los ingleses, o para los libres, pero, y en esto con¬siste el éxito de la idea, no se tardará mucho en que otros exijan lo mismo. Porque bastará que se reco¬nozca la igualdad racional de los hombres para que el rey no pueda detener a cualquiera y para que cual¬quiera pueda concurrir ante la justicia a peticionar. El "quien" en una perspectiva histórica constituye un problema secundario, lo que realmente importa es el contenido.

El soberano ya no lo es tanto y esa limitación pue¬de ser vista por los jueces. Este principio de no ser privado de la libertad arbitrariamente, arrastra a to¬dos los demás. Por otra parte, es el que se traslada a la Constitución federal norteamericana de 1787. La mayoría de ellos se refieren a este derecho a la liber¬tad. No hay referencias, como se ha querido hacer ver, a derechos o privilegios feudales o capitalistas. Los derechos a que se hace referencia son: libertad de re¬ligión, de palabra, de la prensa, de reunión, de peti¬cionar (art. 1o); derecho de portar armas (art. 2°); pro¬hibición de alojar soldados (art. 3°); protección contra detenciones y allanamientos (art. 4°); derechos fun¬damentales procesales: derecho al juicio por jurados, non bis in idem, derecho de negarse a declarar, inje¬rencia en la vida, libertad, propiedad, expropiación sólo con juicio previo e indemnización (art. 5°); dere¬chos procesales: procedimiento público y rápido, ju¬rado imparcial, lectura de la acusación, enfrentamiento con los testigos, obligación de declarar para testigos favorables, derecho al defensor (art. 6°); juicio por ju¬rados en el proceso civil (art. 7°); prohibición de penas y cauciones excesivas (art. 8o), y reservas de los Esta¬dos frente a la Federación (arts. 9o y 10).

La síntesis la da Kriele cuando afirma: "La mayo¬ría de los derechos fundamentales protegen al ciuda¬dano frente al tribunal y todos juntos protegen la li¬bertad de la persona frente a las pretensiones de la soberanía del Estado ".

Lo afirmado hasta ahora se complementa con los principios de la Revolución Francesa, esto es, la idea de igualdad. Sólo el Estado constitucional, con sepa¬ración de poderes, creó el marco para una libertad jurídicamente institucionalizada, dentro de la cual se hizo realizable la idea iusnaturalista de la igualdad. El Es¬tado constitucional crea libertad, pero sólo para los privilegiados. La idea iusnaturalista exige libertad para todos, pero no la puede realizar jurídicamente. Fue con la unión del Estado constitucional y la idea de legalidad por la cual se crea la base de la libertad ju¬rídicamente institucionalizada para todo el mundo.

Con esta idea se vuelve otra vez al principio. Las matanzas de la Revolución Francesa, así como todas las purgas revolucionarias, muestran que sin Estado constitucional no existen derechos humanos posibles. La historia de la Argentina es una muestra palpable de lo dicho. Sin un orden jurídico constitucional, todo derecho invocado por las partes se diluye en la nada. Desde esta perspectiva, la historia argentina no es otra cosa que una búsqueda, en primer lugar, de una constitución y, en segundo, del respeto por esa constitución. Basta la lectura de Alberdi para poder comprobar tal fenómeno. No alcanza con la sola de¬clamación de la igualdad; sin esta referencia legal los derechos humanos básicos terminan siempre en ma¬nos de un Robespierre, matando o violando más dere¬chos humanos que los que venía a salvar. Frente a los liberadores, sin referencia normativa, cabe siempre la expresión: ¿quién nos salvará de los liberadores, luego de la liberación?

Sería oportuno citar las palabras de Kriele: "La suposición de que la historia de los derechos humanos fundamentales comienza con la Declaración de los De¬rechos Humanos francesa de 1789 y que es la sedi¬mentación política de la filosofía francesa es, conforme a lo expuesto, un error y además un error con efectos lamentables, pues ha contribuido esencialmente a una concepción de los derechos humanos que los separó del contexto institucional del Estado constitucional, relegándolos al plano de las declamaciones. Esta con¬cepción errónea de los derechos humanos conduce -allí donde es políticamente efectiva- al hecho de que si bien se reconocen los derechos humanos, no se los ins¬titucionaliza. Quien prefiera la realidad a las palabras patéticas, contemplará el asunto con poco entusiasmo: los derechos humanos están tan en lo alto que nadie puede alcanzarlos. El reconocimiento declarativo de tales derechos sólo empeora las cosas: encubre ausen¬cia de los derechos humanos y da lugar a una ideo¬logía de poder que bajo la apariencia de la protección de los derechos humanos, practica el principio de so¬beranía ".

FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS DES¬DE UNA PERSPECTIVA ÉTICA. - Dice Otfried Hóffe que "en los derechos humanos llega a su plenitud el proyecto ético político de la modernidad. Por ello legitimar los derechos humanos significa defender el proyecto de la modernidad frente a proyectos anteriores, por ejem¬plo, los de la antigüedad ". En este punto es obvio que el tema está emparentado con el derecho subjetivo del hombre, que se ve confrontado con varias ideas. Dos son las que aparecen a primera vista: el positivismo -tomado este concepto en el sentido del positivis¬mo ideológico, en la terminología de Carrió, y la idea anárquica de sociedad.

a) EL ESTADO MODERNO. Villey, al volver sobre la idea de que el derecho humano es una noción moder¬na que difícilmente pudiera entrar en la mente de un antiguo, de un romano por ejemplo, dice que hablar de derechos humanos exige confrontar la idea de pacto y también inmediatamente aparece la figura de quien puede ser considerado como el creador del Estado mo¬derno: Hobbes.

Volvamos a nuestro primer autor citado, Villey: "No creo que en el pensamiento de Platón, de Aristó¬teles o de Santo Tomás y lo mismo en los mejores ju¬ristas romanos tenga existencia jurídica la desagrada¬ble noción moderna de un poder del hombre sobre el hombre, o aun sobre las cosas. Tengamos cuidado porque las palabras poder, potestas o dominium no te¬nían el sentido de hoy. En el sistema de la moral an¬tigua, el poder de hacer las leyes, no era el poder de imponer el peso de su voluntad, de mandar súbditos, sino un oficio, una carga de descubrir y de determinar lo justo. El gobernante en la República de Platón, no es el dueño del navío sino su piloto, su timón, y la condición de guardián no parece en nada más envi¬diable que la de otros ciudadanos ". Y esta idea está fundada en una más profunda todavía: "Hay una cre¬encia, claramente expuesta por ellos, de que un orden, una armonía, un justo universal reinaría sobre el uni¬verso tanto humano como físico, como nosotros deci¬mos: que en este todo naturalmente armonioso, cada parte, cada cual y cada cosa encuentran su lugar bien fijado por el gran plan de la naturaleza, como si estu¬viese diseñado de antemano en el proyecto de un ar¬quitecto ".

Más allá de la profundidad del filósofo francés aparece un dato de la realidad que es de peso. El Es¬tado moderno se configuró, Hobbes existió y la idea de derechos fundamentales aparece necesaria frente al avance de la soberanía del Estado frente al individuo.

Por ello, es necesario fundar los derechos humanos, no sólo por razones teóricas, sino por razones eminen¬temente prácticas. Los ejemplos dados con anteriori¬dad y la noción de que estamos frente a una ciencia práctica exigen tal solución.

La idea de derechos humanos o fundamentales, em¬pleando ahora ambos términos como sinónimos, reside en que existe una especie de juego dialéctico entre las dos expresiones: soberanía del Estado y derechos hu¬manos. Frente al avance de uno retrocede el otro y es difícil que ambos términos queden en paz. Fren¬te a este problema no hay otra alternativa que fundar la idea de coacción de un modo racional, para esca¬par al anarquismo, por un lado y, al positivismo, por el otro.

El problema de la soberanía aparece fundado por Hobbes en forma no superada hasta nuestros días. Es necesario hacer una referencia a este tema, ya que no se puede hablar de derechos del hombre sin tener en cuenta el fundamento de la soberanía.

Para Hobbes, el hombre no está motivado por la razón sino por el autointerés, no queda satisfecho con una situación de reposo, sino que, al contrario y tal co¬mo se da en la experiencia, los deseos no se colman e intenta apropiarse de más cosas. Hay pues una ilimi-tada extensión del deseo que lo hace no sólo querer satisfacer el momento, sino también la permanencia de la satisfacción del deseo en el futuro. Aquí se mues¬tra ya una quiebra con la idea tradicional del ser hu¬mano. Lo importante no es la tranquilidad del aliña, sino que el surgimiento del deseo lleva a la búsqueda de la satisfacción y así sucesivamente en permanente movimiento. La idea de codicia ilimitada aparece co¬mo algo natural al hombre. Sin embargo, frente a la escasez de bienes, se produce el conflicto. Los hom¬bres frente al mismo bien se vuelven enemigos. La sentencia de Plauto homo hominis lupus aparece co-mo irrefutable.

Estos instintos primarios, búsqueda de la felici¬dad y auto conservación, llevan a un estado de guerra latente entre los hombres. Como bien dice Hobbes, "el hombre no es naturalmente sociable y si llega a adaptarse a la vida comunitaria no es por inclinación de su naturaleza sino por obra del poder coactivo. Pe¬ro, mientras falta este poder, actúan libremente la emulación, la desconfianza y la ambición que introdu¬cen la guerra de todos contra todos. Entonces reina la constante amenaza de la muerte violenta y la vida humana es solitaria, miserable y breve. En esa guerra universal nada puede ser injusto, pues donde no hay poder común no hay ley y sin ley no hay justicia. La violencia y el fraude son entonces las dos virtudes car¬dinales. Sin embargo, existen en el hombre tres pa¬siones naturales: el temor a una muerte violenta, el deseo de las cosas necesarias y la esperanza de obte¬ner estas cosas necesarias por medio del esfuerzo. Apa¬rece, entonces, la idea de un derecho subjetivo ilimi¬tado a conservar la propia vida e integridad física frente a los demás y a todos los bienes que a ello se ordenan en concurrencia con los otros, lo cual es cau¬sa principal de guerra. Este derecho lo descubre sin esfuerzo la razón individual. Sin embargo, una mu¬tua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman contrato. Pero los contratos deben ser cum¬plidos, para ello es necesaria la fuerza coactiva. De esta ley de la naturaleza, según la cual estamos obli¬gados a transferir a otros aquellos derechos que, rete¬nidos, perturban la paz de la humanidad, se deduce una tercera ley, a saber: que los hombres cumplan los pactos que han celebrado. Sin ello, los pactos son vanos y no contienen sino palabras vacías y subsistiendo el derecho de todos los hombres a todas las cosas segui¬mos hallándonos en situación de guerra. En esta ley de la naturaleza está la fuente y origen de la justicia".

Y continúa: "En efecto, donde no ha existido un pacto no se ha transferido ningún derecho y todos los hombres tienen derecho a todas las cosas; por tanto, ninguna acción puede ser injusta. Pero cuando se ha hecho un pacto, romperlo es injusto. La definición de injusticia no es otra sino ésta: el incumplimiento de un pacto. Por tanto, antes de que puedan tener un adecuado lugar las denominaciones de justo e injusto, debe existir un poder coercitivo que compela a los hom¬bres, igualmente, al cumplimiento de sus pactos, por el temor a un castigo más grande que el beneficio que esperan del quebrantamiento de su compromiso. La paz, el miedo a la guerra, que conlleva la muerte vio¬lenta, aparecen como la base de la justificación del Es¬tado. La causa final o designio de los hombres -que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás- al introducir esta restricción sobre sí mismos es el cuidado de su propia conservación. Y, por aña¬didura, el logro de una vida más armónica ".

Sólo mediante la creación de un soberano que, por medio de la recompensa y el castigo, asegure el cumplimiento de sus leyes, se garantiza efectivamente la paz. Por ello, en Hobbes, el contrato social tiene como contenido el establecimiento del soberano. El resultado es un contrato de sometimiento. En reali¬dad de la lectura del Leviatán surgen dos contratos: uno, entre las personas y otro entre éstas y una tercera persona, que es el Estado, que aseguraría el contrato firmado entre las partes, pero a cuyo cumplimiento el Estado no se compromete. Pero como bien dice Lu¬nares, "este artificioso expediente conduce al positi¬vismo jurídico más riguroso, pues una vez constituido el Estado, su omnipotente voluntad viene a ser la su¬prema norma del obrar, con lo cual el derecho natural se convierte en un ius superflum ". Este ente artifi¬cial, creado por los hombres, se independiza de ellos, frente al cual el ciudadano no tiene derecho alguno sino sólo deberes. El soberano determina entonces por la ley lo que es justo e injusto. Toda resistencia a ello es ilícita, ya que destruiría la seguridad colectiva.

La creación de Hobbes no es una mera utopía, no es otra cosa que el Estado absolutista o, si se quiere, el Estado moderno. Contrariamente al Estado cons¬titucional democrático, el Estado, tal como lo hemos analizado, está fuera del derecho. Es decir, es árbitro de las partes pero de ninguna manera sometido a la ley. Está por sobre ella, de modo que sólo queda es¬perar la misericordia del soberano. Ya se verá que este concepto radical del Estado contiene en sí mismo todos los males del Estado moderno. En América la¬tina se desarrolló a su calor la teoría de la seguridad nacional.

Volviendo a la tarea de determinar en detalle la significación del Estado absolutista, se lo puede deli¬near de la siguiente forma:

1) EL SOBERANO PUEDE DISPONER LIBREMENTE DEL DERE¬CHO. Esta idea se podría materializar de la siguiente manera: yo lo doy porque quiero, luego lo quito por¬que quiero- De modo que la soberanía no está dada por la Constitución, sino que la concede el Estado. Ante ello puede reformarla, derogarla o mantenerla, según su arbitrio.

2) EL SOBERANO PUEDE VIOLAR EL DERECHO. Esto es, el soberano no necesita respetar el derecho, de modo que, en caso de creerlo necesario, puede hacer caso omiso de él, no necesita reformarlo sino sólo dejarlo a un lado. Obsérvese esta idea fundamental, porque el deber de respetar la ley hace que en el fondo se res¬peten los derechos humanos. De ahí la distinción que es necesario hacer entre los conceptos del positivismo.

3) EL SOBERANO PUEDE ASUMIR EN CUALQUIER MOMENTO TODO TIPO DE COMPETENCIA. Esto significa que la separa¬ción de poderes o funciones puede o no existir, pero no es obligatoria para él. No existe un orden legal que distribuya competencias, sino que el poder está reuni¬do en el soberano. Él es la fuente de las competen¬cias, pero está fuera de ellas.

4) LA SOBERANÍA. ES incondicionada, irrevocable e ilimitada temporalmente.

5) LA SOBERANÍA ES ILIMITADA EN SU CONTENIDO. De esto surge una consecuencia de suma importancia. No puede haber derecho a la resistencia, menos toda¬vía invocar ningún tipo de derecho moral o natural a favor del individuo y en contra del Estado. La idea misma de otro derecho distinto al dictado por el so¬berano repugna a esta tejaría. Según esta idea, el con¬trato es firmado por las partes que le ceden al Estado sus derechos, sin que éste se obligue, no es parte del contrato, luego, no puede violarlo.

En síntesis, la teoría radical del Estado moderno tal como lo expresa Kriele: "el soberano tiene el poder indiviso, incondicionado, ilimitado de crear, modificar y violar el derecho ". Bien mirado el asunto por lo que hasta ahora se ha expresado, no hay lugar alguno para los derechos del hombre. Y si los hay, son una concesión graciosa del Estado que los retira cuando éste lo desee.

b) LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ESTADO MODERNO. Luego de hacer referencia al prin¬cipio por el cual la soberanía aparecía contrapuesta a la idea de derechos fundamentales, se tratará de fun¬damentar la noción de derechos humanos de manera de contraponerla a la soberanía absoluta, tratando de superar el pesimismo o la resignación de Villey, inten¬tando no caer en la teoría anárquica del Estado. La sedición que en principio se dio fue la democracia parlamentaria, a la cual también se puede fundamen¬tar en un pacto como basamento Jógico-hipotético. Se trata de fundamentar la libertad del hombre en el Estado.

Sobre el tema, Krings dice: "La discusión sobre el concepto de libertad en el plano racional queda des¬viada por la lucha innegable, documentada histórica¬mente, en torno a la libertad política de los Estados o del individuo en el Estado. Es manifiesta la diferen¬cia entre el libre y el esclavo en la sociedad antigua, entre súbdito en la monarquía absoluta y el ciudadano de la república, entre las libertades del Estado demo¬crático de derecho y la limitación de estas libertades en el Estado totalitario. La diferencia radica en que, en un caso, se da autodeterminación política y en la otra determinación política ajena. Autodeterminación po-lítica significa que las leyes están dadas por los ciu¬dadanos y que el Ejecutivo es controlado. La expre¬sión autodeterminación política no significa que la acción del hombre esté libre de determinantes; la ac¬ción del hombre está determinada por las leyes y no precisamente a su antojo. La acción autónoma con¬siste en traducir a la realidad de la vida común lo que el ciudadano se ha dado a sí mismo como ley.

La autodeterminación política se distingue de la determinación ajena no por ausencia de ley, sino por el origen de la ley. La fatal determinación ajena tota¬litaria está en que sólo las lagunas de la disposición legal ofrecen un refugio para un resto de autodetermi¬nación, que entonces está aislada, impotente y care¬ce de ley; anarquía y totalitarismo son complementa-rios ".

De ser así, esta ley, que surge de un Estado, debe ser respetada o, dicho en otros términos, para que exista el derecho subjetivo o derecho humano, de una persona, es necesario que exista otra obligada a no violarla, y es obvio también que alguien debe velar por este cumplimiento.

Citando a Hóffe se podría afirmar que los derechos humanos son un imperativo que otros deben cumplir. Para que la vida de un ser humano sea respetada, otros deben tener prohibido matarlo, su derecho se asienta sobre el deber de otro. Este deber, que en un buen número es emisivo, es coactivo, viene de afuera. Sin embargo, esa coacción es la que debe ser legitimada. No se trata tanto de fundar el derecho sino de legiti¬mar el deber de respetarlo. En esta idea aparece, co¬mo es notorio, el concepto de derecho-deber.

La pregunta del porqué de la coacción y de su jus¬ticia se resuelve en la teoría del pacto: quien se obliga voluntariamente a algo, no puede luego quejarse si se lo compele a cumplir lo pactado; una especie de cohe¬rencia en los propios actos lo lleva a aceptar las con¬secuencias de lo pactado. Pero, como bien lo plantea Hóffe, el problema estaría en aquellos derechos que se llaman innatos, sobre los cuales no se acordó algo, o dicho con sus palabras: "¿Existen competencias co¬activas que los hombres pueden realizar recíprocamen¬te también en el caso de que no se hayan realizado los acuerdos correspondientes?".

1) Una primera respuesta es que la coacción in¬nata es legítima cuando para los afectados ésta es más ventajosa que si no existiera, esta coacción no viene de arriba sino de los otros. En este sentido, los dere¬chos humanos están incluidos en la llamada justicia conmutativa, no son impuestos desde arriba sino que son una especie de canje entre los hombres. Existe, sin duda, una ventaja para cada uno y en eso consiste la justicia.

2) Esto lleva, tal como lo han planteado los auto¬res, a preguntarse qué es más ventajoso para los de¬más. Necesariamente hay que volver a Hobbes, tra¬tando de imaginar un momento de nuestra historia en que no existía ningún tipo de coacción. Aparece la li¬bertad absoluta, cada hombre puede hacer lo que quie¬ra concediendo que los otros también puedan hacerlo. La remisión al capítulo 13 de Hobbes es casi irreme¬diable, se puede matar pero también se puede perder la vida. No se trata acá de sostener que este Estado existió en un momento histórico, ni de decir que en otro momento los hombres se reunieron para hacerlo cesar, sin perjuicio de que la historia de cada país de¬muestre que ha existido; por ejemplo, en la Argentina, en 1853, la sociedad decidió dictar su ley fundamen¬tal. El problema radica en llegar a una justificación que va más allá de lo empírico.

Si se limita el derecho de cada persona a matar a otra existe obviamente un canje, no mata pero tampoco será matada. El efecto es el siguiente: cuando renun¬cia a matar cede su libertad de matar, asegurándose inmediatamente la integridad física. Cuando renuncia a ofender surge el honor y así sucesivamente.

Tal como se ha planteado el tema, para que el con¬trato resulte es obvio que todos deben realizar el can¬je; bastaría que sólo uno lo violara para que todo el edificio se desmoronase. Partiendo de la idea que lo que más aprecia el hombre es su vida y, según lo que se viene argumentando, él asegura su vida pagando a cambio un precio que es el de no poder matar. El ejemplo de la vida es quizás el más fuerte y el que sustenta la idea de que el interés que está en juego sea de tal magnitud que no pueda renunciarse. En este sentido, la vida y la integridad física aparecen, sin du¬das, como ese tipo de interés. En este punto son vá¬lidas las palabras de Hóffe cuando dice: "Con respecto a la vida no vale la suposición de predominio y, sin embargo, su integridad tiene que ser un derecho de libertad, hay que argumentar de la siguiente manera: también quien no otorga mayor importancia a la vida tiene -consciente o inconscientemente- este interés, lo tiene porque, en caso contrario, no podría desear nada ni tampoco tratar de satisfacer su deseo. Inde¬pendientemente de lo que desee obtener o evitar, es decir, como condición de la libertad de acción, la vida es el presupuesto para que sea posible un desear orien¬tado a la acción ".

Esto lleva a que la ventaja que se obtiene tiene que ser irrenunciable. La tesis está contenida en la idea del derecho que había expresado Kant: "Este derecho se funda, a la verdad, en la conciencia de la obliga¬ción de todos según la ley; pero para determinar, el arbitrio en consecuencia de esta obligación, el dere¬cho estricto o puro no puede ni debe referirse a esta conciencia como móvil, por el contrario, debe apoyar¬se en el principio de la posibilidad de una fuerza ex-tenor conciliable con la libertad de todos según las leyes generales ".

El problema de la irreiumciabilidad, como acto de justicia, tropieza con el escollo de los niños y los vie¬jos, ya visto por Hobbes. En este sentido, el argumen¬to dado por éste, que convierte el acto en justicia y no en donación, aparece ahora como válido.

Se llega así a una cuestión básica: la renuncia exi¬ge de un poder coactivo. Aquí es donde hay que se¬pararse definitivamente de Hobbes y de la teoría anar¬quista. Interesa señalar de la segunda, el problema que se plantea ante la idea del polizón. Es decir, sur¬ge entonces la noción del sujeto que aprovecha de la renuncia de todos a la libertad, sin renunciar él mis¬mo a ninguna ventaja, de modo que se aprovecha de los beneficios de la. Paz, sin aportar la cuota de sacri¬ficio necesario para ello. Además del problema de la sublevación que podría llevar a los otros partícipes, ante el hecho de que alguien se beneficie sin que haya dado nada a cambio. Pongamos el ejemplo del suje¬to que va en un medio de transporte, en una sociedad que, para evitar la polución, ha decidido ir en medios colectivos. Para ello todos han dejado su auto, lo han vendido y han comprado un medio común para ir al trabajo. Sin embargo, uno de ellos, no sólo no vende su auto, sino que no colabora en la compra del vehícu¬lo común y, además, intenta viajar en éste, dejando su auto para los fines de semana. La sola idea de este polizón pone en crisis el sistema, de modo que se hace evidente la necesariedad de la coacción. En este sen¬tido, el ser polizón no "debe valer la pena". Hay que demostrar que ser polizón no trae ventajas. Cito nuevamente a Hóffe: "En este y sólo en este punto de nuestro intento de legitimar los derechos humanos se vuelve necesario aquel poder conjunto o público de imposición que llamamos orden jurídico o estatal, pero que desde la perspectiva de la teoría de la legiti¬mación puede ser llamado mejor la espada de la jus¬ticia ".

Desde otro punto de vista, como se dijo, tampoco es aceptable la teoría de Hobbes. En ella, el Estado aparece sólo subsidiariamente legítimo en cuanto vie¬ne a garantizar los derechos que el hombre ya tenía y que libremente había decidido intercambiar; el Estado no otorga, con su soberanía, esos derechos sino que los garantiza, que es otra cosa. Esta idea aparece como clave en el problema de los derechos humanos. No es el Estado quien da sino quien debe cuidar. Es el Estado quien debe proteger los derechos humanos. O, si se quiere, es el garante de este deber del otro para respetar los derechos. Ambos términos, derecho y po¬der, necesitan uno del otro. Los derechos humanos sin un poder son una utopía y un poder sin derechos hu-manos, una tiranía.

Lo expuesto, obviamente, se junta con la idea de una democracia parlamentaria con separación de po¬deres. La idea de Coke, en cuanto a que debía haber un Estado sujeto a la ley y un juez a quien poder re¬clamar este derecho subjetivo, aparece entonces como fundamental. En este momento surge una especie de ruptura con la teoría tradicional del Estado que lleva a tomar distancia del filósofo Villey, a quien se había tomado como referente. En ésta, el Estado no apare¬ce como medio para conseguir fines del hombre, como podía llegar a entenderse en Aristóteles y que luego el absolutismo ilustrado hizo suya la idea. El Estado queda vinculado como condición de posibilidad de los derechos del hombre. Como bien decía Kant: "un go¬bierno fundado en el principio de la beneficencia (Wohl-fahrt) respecto al pueblo, de modo semejante a como un padre se comporta con sus hijos, es decir, un go¬bierno paternal en el cual los súbditos sólo tienen que conducirse pasivamente como si fueran niños que no pueden distinguir lo que verdaderamente les es prove¬choso o perjudicial... es el mayor despotismo ".

Esta noción de Estado queda aclarada por Kant: "La libertad jurídica (externa por tanto) no puede definirse, como suele hacerse, como la facultad de ha¬cer todo lo que se quiera, con tal de no perjudicar a nadie. Pues ¿qué significa facultad (Befugnis)? La posibilidad de acción en tanto que con ella no se per¬judique a nadie. Por lo tanto, la explicación de la de-finición vendría a ser: libertad es la posibilidad de acciones que no perjudiquen a nadie. No se perjudica nada (hágase lo que se haga) si solamente no se per¬judica a nadie: es pues una mera tautología. La liber¬tad exterior hay que explicarla de la siguiente manera: como la facultad de no obedecer ninguna ley, exterior sino en tanto y en cuanto se ha podido dar el consenti¬miento ".

Asimismo la igualdad exterior (jurídica) en un Es¬tado consiste en la relación entre los ciudadanos, se¬gún la cual "nadie puede imponer a otro una obliga¬ción jurídica sin someterse éste también a la ley y poder ser de la misma manera obligado a su vez ". De este texto, que aparece como básico para esta materia, surge la idea de libertad e igualdad de los ciu¬dadanos porque sólo los libres e iguales pueden pactar con efectos jurídicos. Los incapaces, los de un esta¬mento menor, no lo pueden hacer. Dicho en otros tér¬minos, por detrás de esta idea de Estado garantizador de los derechos humanos, está el concepto de hombre moderno surgido del liberalismo. Se asienta toda es¬ta construcción en dos ideas: la idea de moral autóno¬ma y el tercer postulado kantiano, por el cual el hom¬bre no puede ser utilizado como medio para los fines de otras personas.

La idea de libertad exterior tiene su base en la ca¬pacidad del hombre, en el poder del individuo, me¬diante su conciencia de determinar el deber ser. No existe ninguna norma exterior que le diga al sujeto cuál es el deber, si él no se lo ha puesto como meta. Como lo expresa Henkel: "De todo lo dicho se deduce que el sector de la moral autónoma no viene determi¬nado por condicionamientos y límites reales, ni está vinculado a la existencia de grupos humanos y de su situación histórica y social. Su campo es la humani¬dad sin más, en la cual cada individuo ha de determi¬nar su comportamiento, como personalidad, con in-dependencia de toda vinculación a grupos, frente a todos los órdenes reales y sus coacciones, únicamente en base a su auto vinculación interna. La moral au¬tónoma significa, por consiguiente, un puro deber ser, un ser ideal que no puede ofrecer realidad alguna en un orden vigente de comportamiento. La única expre¬sión que puede encontrar una exigencia así de deber ser consiste en la máxima: 'actúa conforme a tú conciencia . Esta idea de actuar conforme a conciencia im¬plica la capacidad del hombre de dictar su propia ley (auto: mismo, nomos: ley). Esto es, la capacidad que tiene el hombre para legislar. Ha sido Murdich quien sostuvo frente a este hombre o modelo de hombre lo siguiente: "Qué reconocible, qué familiar nos resulta el hombre tan bellamente descripto en la fundamentación, quien incluso ante Cristo, se aparta para con¬siderar el juicio de su propia conciencia y oír la voz de su propia razón. Este hombre todavía permanece con nosotros, libre, independiente, solitario, podero¬so, racional, responsable, valiente, el héroe de tantas novelas y de tantos libros de filosofía moral... Es el ciudadano ideal del Estado liberal, una advertencia a los tiranos ".

Más allá que esta concepción del hombre pueda tener correctivos, ella exige -como bien se ha dicho- ¬que haya entre los hombres relaciones morales, pues éstas son posibles. Y que además esta relación entre los hombres, exige permanentes soluciones a nuevas situaciones, en los cuales el Estado sólo debe garanti¬zar los derechos fundamentales, pero nunca imponer su moral que, como es obvio, será externa al hombre y, por tanto, no obligante.

El segundo punto de base de concepción es la idea, también desarrollada por Kant, de la imposibilidad de tomar al hombre como medio para fines. O con palabras del mismo Kant: "El hombre y en general todo ser racional existe como fin en sí mismo, no me¬ramente como un medio para su utilización capricho¬sa por esta o la otra voluntad, sino que tiene que ser considerado en todo momento como fin en todas sus acciones, tanto en las que se halla en relación consigo mismo, como en las que se halla en relación con los demás ".

En síntesis, si los derechos humanos son parte de la justicia conmutativa, si el derecho de una persona aparece sólo en la medida que otra lo respete y si esto se logra en un Estado en donde la ley surja de la vo¬luntad de las partes, y donde sea más provechoso aceptar la ley que no hacerlo, es obvio que el derecho penal cumple una función de suma importancia.

Con respecto a lo que debe ser el derecho penal liberal cabe citar a Rivacoba y Rivacoba que exige lo siguiente.

a) La absoluta igualdad de todos los individuos an¬te la ley punitiva.

b) La rigurosa legalidad de los delitos y de las pe¬nas, o sea su fijación minuciosa en la ley, como forma de hacer factible su conocimiento y garantizar por es¬te medio la seguridad jurídica y la libertad individual.

c) La consiguiente reducción del arbitrio judi¬cial que, en momentos extremos, se pensó ingenuamen¬te que podía ser eliminado y, en todo caso, someterlo a reglas muy estrictas.

d) El escrupuloso respeto por el fuero interno de los individuos, el derecho a la disidencia y la expre¬sión de las ideas.

e) La consideración básica del delito, como un ataque objetivo a bienes jurídicos de interés general.

f) La proscripción de la responsabilidad sin cul¬pabilidad, entendiendo ésta no por la conformación de la personalidad o del carácter, sino referida al ais¬lado acto delictuoso de que se trate.

g) La humanización de las penas, rechazando aque¬llas que, estimadas de acuerdo con la sensibilidad y las valoraciones de la época, se revelen crueles en ex¬ceso o repugnen a la dignidad humana.

h) Su proporcionalidad con la gravedad objetiva del respectivo delito.

i) El fin retributivo de la penalidad desechando cualquier utilización del condenado, habiendo, sin em¬bargo, que reconocer que numerosas doctrinas y legis¬laciones liberales han asignado a la punición una fun¬ción preventiva, si bien dentro de límites muy precisos, que impiden que se desconozca la dignidad del sen¬tenciado y se desvirtúe la retribución penal .

EUGENIO ZAFFARONI: LA PENA DE MUERTE

El ministro de la Corte Suprema de Justicia Eugenio Raúl Zaffaroni ratificó su postura en contra de la pena de muerte y aseveró que no se puede imponer ese castigo en la Argentina debido a que la Constitución no lo permite .

´´Nosotros pena de muerte no podemos tener y cada político que habla de pena de muerte miente, porque sabe que habría que hacer una reforma constitucional para tenerla y, además, eso es muy difícil”, aseguró Zaffaroni al cerrar un congreso sobre la abolición universal de la pena de muerte, que se realizó en la Facultad de Derecho de la UBA´´.

Recordó el magistrado en declaraciones a la prensa al término de su disertación.

“Desde que se incorpora la Convención Americana de los Derechos Humanos a la Constitución Nacional, nos rige el principio de abolición progresiva´´.

Zaffaroni agregó que:

“Este proceso culminó en 2007 cuando se consideró inconstitucional el Código de Justicia Militar y, finalmente, en 2008, cuando se abolió en el Congreso de la Nación el único texto legal que la tenía.

Es cierto que la pena de muerte en el Código Militar no se ejecuta desde el año 36. Y cuando los gobiernos de facto la restablecieron, nunca la aplicaron”.

No obstante, Zaffaroni llamó la atención sobre el tema al afirmar que “En el país hubo muchas muertes pero sin ley”, y ejemplificó con los fusilamientos de 1956 para liquidar el movimiento político que pretendía el regreso de Juan Domingo Perón al poder tras el golpe de estado de 1955.

El juez de la Corte Suprema aseveró que:

“esos fusilamientos fueron al margen del propio Código de Justicia Militar y contra lo que había resuelto el propio Consejo de Guerra de aquel momento”.

Sobre la aplicación de la pena de muerte, recordó que en los Estados Unidos, en 1972, se declaró inconstitucional ese recurso bajo el argumento de que a lo largo de esos últimos 50 años el castigo “se había aplicado a negros, débiles mentales y a personas que no tenían más de una cantidad mínima de dólares de renta anual”.

Zaffaroni recordó que “los Estados Unidos es el único país del continente que tiene pena de muerte y la ejecuta con olímpica frecuencia”.

“Es una política vindicativa que se orienta hacia un modelo de Estado distinto. Lo que se busca es ir hacia un modelo de Estado gendarme por oposición al modelo de Estado providente”.

Por otra parte, el ministro dijo que la misiva que le envió al presidente estadounidense, Barack Obama, para pedir la liberación de los cinco ciudadanos cubanos presos en ese país por presunto espionaje :

“fue una carta colectiva que se hace a nivel individual para que otros juristas de la región puedan reiterarla en términos más o menos análogos.

Los cinco cubanos detenidos en los Estados Unidos fueron objeto de un proceso que dejó algunas sombras. La Corte Suprema ni siquiera consideró el recurso de apelación o sea que la vía judicial dentro de los Estados Unidos se cerró”.

Zaffaroni agregó que el reclamo a Obama, teniendo en cuenta esa situación, no es que indulte, “sino que conmute la pena”.

“Hace 13 años que están presos y aun en caso de tener responsabilidad en lo que se les imputa y suponiendo que los hechos son verdaderos, estimamos que 13 años de prisión por conductas que no pusieron en peligro la seguridad de los Estados Unidos es una pena razonable”.

A su vez, Eugenio Raúl Zaffaroni sostuvo:

"El panorama penitenciario de América Latina es oscuro. La privación de la libertad (en la región) es como una pena de muerte o física al azar".

El magistrado lo expresó en el marco de la conferencia internacional "Perspectiva de la situación carcelaria en América Latina y Derechos Humanos", que se llevó a cabo en el auditorio de la Sindicatura General de la Nación (Sigen).

Junto al juez de la Corte disertaron el ministro de Justicia y Derechos Humanos, Julio Alak, y el director general del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para Prevención del Delito, Elías Carranza.

El titular de la Sigen, Daniel Reposo; la subsecretaria de Gestión Penitenciaria, Laura Lopresti; y el director Nacional del Servicio Penitenciario Federal, Víctor Hortel, también estuvieron presentes.

El magistrado afirmó que:

"Es imposible cambiar la conducta de un preso", pero que el Estado "debe hacer algo para modificar la autopercepción (del interno), para que no haga lo mismo cuando salga.

Esta promoción de cambio en la autopercepción existe en la educación. Además la alta inversión en educación y la potencialización de la universidad en el conurbano y algunas provincias permite que se estén incorporando jóvenes que son primera generación de universitarios".

Así, el juez de la Corte sostuvo que los caminos para mejorar la reinserción social de los convictos son "la reducción de la autonomía policial, con la policía de investigación y la judicial" y el "impulso de la educación" en la vida de los presos.

"Además, obviamente, hay que jerarquizar y respetar los derechos laborales de los policías. Ellos tienen que estar bien pagos, también", sostuvo el ministro.

Zaffaroni advierte sobre las consecuencias del fenómeno de descodificación que sufre la estructura jurídica argentina, a partir de las numerosas modificaciones introducidas en las últimas tres décadas al llamado Código Moreno, de 1921. La consecuencia de esos cambios ha sido una situación “de gravedad institucional límite” advierte el juez quien no duda en definir el actual panorama como un “aquelarre”. Luego de quejarse de la inexistencia de ediciones oficiales sobre el Código Penal y sus modificaciones y de revelar que los jueces deben recurrir a “ediciones comerciales y papelitos” para basar sus decisiones, el magistrado admite, créase ó no, que ha habido varios casos de sentencias fundadas en leyes ya derogadas .

Las leyes que, según el juez, provocan esta falta de certeza son la 23077 (sancionada en 1984), la 25928 (de 2004, en la que se sanciona la unificación del máximo de condena en 50 años para casos en concurso real) y la ley 25892 (también de 2004 y que eleva a 35 años el plazo tradicional de 20 de cumplimiento de la perpetua para solicitar la libertad condicional). Estas tres leyes, las últimas dos impulsadas por el llamado efecto Blumberg, inducen la confusión reinante en este momento que Zaffaroni grafica con algunos ejemplos de incoherencia en este segundo tramo.

Contribuyen también a esa situación la Convención Americana de DDHH (que establece la abolición progresiva de la pena de muerte en el país), la ley 26394 (deroga el Código de Justicia militar y elimina definitivamente la pena de muerte) y la ley 26200 (implementación del Estatuto de Roma). Volviendo a los efectos de las leyes sancionadas en 2004, Zaffaroni advierte que alteran el orden de valores democráticos y el carácter personalista del Derecho con algunas de sus modificaciones. En el tercer tramo de su conferencia, explica por qué y cómo se intentó modificar con la que llamó legislación Blumberg. Ejemplifica con otras contradicciones.

Más adelante, el juez aborda el problema que surge con el concurso real, es decir, cuando una persona se ve involucrada en más de un delito, lo que habilita a agravar la pena. También abunda sobre la elevación a 50 años del máximo de la pena que establece la ley 25298. En el cuarto tramo de su charla, remarca qué dice al respecto el Pacto de San José de Costa Rica (incorporado por ley a la Constitución Argentina) al respecto y cuestiona los fundamentos para aplicar penas largas en el tiempo (escuchar audio aquí).

Luego Zaffaroni aborda la ratificación del Estatuto de Roma que consagró el país con la ley 26390 (sancionada en 2002) y finalmente con la ley 26200 (sancionada en 2007) y que determina la definitiva implementación del Estatuto en la legislación argentina. Llama a esta última “la ley ordenadora base” porque tipifica los delitos de mayor contenido injusto de toda la legislación penal y en consecuencias estos delitos deberían ocupar la cabeza del Código Penal. Esa ley adecua las penas del Estatuto de Roma para los delitos más graves a las penas del orden nacional. Tipifica el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y los crímenes de agresión respecto al artículo 5 del Estatuto de Roma y los incorpora como tipos a la ley penal nacional con carácter de delitos. Son delitos con el contenido injusto máximo. En el quinto tramo de su alocución, el juez explica qué establece esa ley sobre la pena perpetua.

Sostiene Zaffaroni que esta ley deroga las anteriores que la contradicen y debería aplicarse hacia atrás, por el principio de retroactividad de la ley más benigna.

En definitiva, si como sugiere Zaffaroni, el basamento del sistema penal argentino debiera ser la ley 26.200, la pena máxima no podría exceder los 30 años de prisión. Salvo para casos extremos “como la aparición de un Hitler” aclaró el propio juez.

En tanto Eugenio Zaffaroni critica el pedido de las diferentes personalidades que piden a través de los medios de comunicación instaurar la pena de muerte:

"Si hoy preguntaran cuál es la pena máxima en el país, se podría contestar que es la prisión perpetua, o 50 años de prisión, o 37 y medio o 25, y para cualquier respuesta habría una parte del Código que la respalde. (...) Hay que evitar todo fraccionamiento de la sociedad, que es lo que buscan estos discursos vindicativos partidarios de la pena de muerte".

ALESSANDRO BARATTA “CRIMINOLOGIA Y SISTEMA PENAL”

Para Baratta el Derecho Penal Mínimo juega una doble función, por un lado una función negativa, es decir, los límites del derecho penal sobre el mismo derecho humano, y por otro lado, también juegan una función positiva, hablando de la tutela de dichos derechos y garantías por parte del derecho penal. Analiza en su obra los principales órganos e instituciones que comprenden el sistema punitivo en sí mismo, tomando como ejemplo más característico a la cárcel. Asegura que la misma denota un fracaso histórico de sus principales funciones declaradas, como son contener y combatir la criminalidad, resocializar al condenado, defender intereses elementales, etc. Sin embargo aclara que si se analizan las funciones reales que posee dicha institución, el resultado a través de la historia es diferente.

Dice Baratta que una de las funciones reales principales de la cárcel es :

“Diferenciar y administrar una parte de los conflictos existentes en la sociedad como criminalidad, es decir, como un problema social ligado a las características personales de los individuos particularmente peligrosos”.

Otro de las funciones reales que menciona el autor que han tenido éxito es la perdurabilidad de un grupo de criminales dentro de un grupo aun mayor de infractores, el cual pertenece a los estratos más frágiles y débiles de la sociedad, a través de la producción y reproducción de los mismos; es una función que “normaliza” las relaciones de desigualdad existentes dentro de la sociedad. Son estas funciones exitosas las que lograron que esta institución se mantenga durante tanto tiempo, el sistema punitivo se muestra como un soporte de la violencia estructural y de la injusticia social.

Baratta realiza un estudio de cuáles son los requisitos mínimos de respeto de los derecho humanos en un sistema de derecho penal mínimo y los divide en dos categorías que dependen de si se adoptar un punto de vista interno o uno externo al derecho penal. Dentro del punto de vista interno se encuentran los principios intrasistemáticos que indican los requisitos para la introducción y el mantenimiento de figuras delictivas dentro de la ley. Dentro del punto de vista externo se encontraran los principios extrasistemáticos que se refieren a criterios políticos y metodológicos para la descriminalización y resolución de conflictos sociales desde una forma alternativa al sistema penal.

La problemática carcelaria admite un recorrido histórico que no difiere, sustancialmente, de la evolución que en este siglo ha vivido el penitenciarismo en Occidente. Desde el higienismo biologicista que impregnó fuertemente las concepciones criminológicas correccionalistas de la primera mitad del siglo pasado, hasta los discursos legitimantes del nuevo realismo de derecha, el funcionalismo extremo, el nuevo positivismo y el neoliberalismo, hegemónicos en la región hasta hace apenas un lustro, los significados y significantes de la prisión sufrieron importantes modificaciones, que se experimentaron más claramente en las narraciones explicativas de sus funciones explícitas y simbólicas.

El deterioro del ideal resocializador (que mientras influyó en la legislación y la política penales lograron que los grupos profesionales contribuyeran a modificar progresivamente la cultura del castigo) , y su sustitución por una concepción de la prisión como ámbito de inocuización y exclusión social de sujetos disfuncionales (desarrolladas a partir de los años 80’ y 98’), aparejaron en todo el mundo un crecimiento desmedido de la población reclusa y una pérdida de terreno de la ideología constitucional de la recuperación de los infractores.

La pérdida de importancia de los expertos en materia político criminal es una de las improntas que caracterizan a la cultura del control postmoderna y explican ese corrimiento de los grandes ejes que justifican la prisión. Esa cultura conservadora descree de las postulaciones del correccionalismo welfarista y plantea un discurso y un conjunto de prácticas neopunitivistas de connotaciones retribucionistas extremas, donde la idea de “pena merecida” ha ganado un terreno innegable.

La cárcel, para estas ideologías “funciona”, pero no para hacer efectivos los paradigmas de resocialización sino para retribuir a los infractores y para aislarlos de la sociedad a la que agredieron.

A estas ideologías se responde modernamente, no obstante, que “el pretendido argumento de la justificación de las medidas inocuizadoras personales por la no reinserción social del delincuente luego del cumplimiento de la pena es una falacia. El derecho penal ha de aspirar a que las penas y las medidas de seguridad se dirijan a la reinserción social de los sujetos. Y, para ello, el legislador penal ha de sancionar los delitos con las penas más apropiadas para tal fin y ha de facilitarse el cumplimiento de la condena, previendo beneficios penitenciarios, etc. Además, han de habilitarse de modo suficientemente dotados los establecimientos penitenciarios (previendo la posibilidad de iniciar estudios en las cárceles, fomentando la especialización en trabajos profesionales, etc.). Si no se consigue hacer realidad el fin de la reinserción social del delincuente. Si no se consigue hacer realidad el fin de reinserción social….., por las razones que fuere –con frecuencia, por una insuficiencia o ineficacia estatal en el cumplimiento de este cometido, y en todo caso no por razón exclusiva o prioritaria del sujeto-, se habrá fracasado en uno de los cometidos que el derecho penal tiene que tender. Pero tal fracaso del sistema no debe ser imputado exclusiva y unilateralmente al delincuente. La pregunta es evidente: ¿ha de verse el delincuente obligado a soportar una nueva sanción penal adicional (de índole inocuizadora personal) por el hecho de –seguramente a su pesar- no haber podido rehabilitarse socialmente?

En realidad, “todos los textos normativos de nuestro entorno cultural han establecido, con diferentes fórmulas, que la resocialización, la reeducación o la reinserción social constituyen el fin primordial de las penas de encierro” , por lo que a las democracias que poseen sistemas penales liberales no les está permitido abdicar de los grandes paradigmas resocializadores.

La utilidad y conveniencia del tratamiento y el paradigma resocializador no se discutían durante el auge del correccionalismo, hace más de medio siglo. Ahora debemos pugnar por relegitimar este mandato constitucional frente a los discursos inocuizadores y segregativos, adecuándolo en clave compatible con la realidad de la modernidad tardía.

Por eso, el mandato de las democracias modernas supone contemporáneamente una actualización del concepto mismo de resocialización, y acaso su adecuación lisa y llana. Tenemos elementos objetivos para ser optimistas.

En aval de nuestra convicción, acuden posturas de indudable autoridad intelectual que han ratificado la confianza en la reintegración social de las personas privadas de su libertad, aún en el difícil e inédito panorama carcelario mundial actual.

Así, se ha señalado modernamente también que “la reinserción nos coloca frente a un condenado más real, más concreto; ante un sujeto con muchas carencias, algunas de las cuales tienen su origen en su propia condición de recluso. El sistema penitenciario no puede pretender, ni es tampoco su misión hacer buenos a los hombres, pero sí puede, en cambio, tratar de conocer cuáles son aquellas carencias y ofrecerle al condenado unos recursos y unos servicios de los que se pueda valer para superarlos´´ .

Para estas posturas, de insospechable raigambre humanista y democrática, el reconocimiento científico de que la cárcel no puede resocializar sino únicamente neutralizar, debe ser afrontado con una norma contrafáctica según la cual "la cárcel, no obstante, debe ser considerada el sitio y medio de resocialización" , conforme lo afirma el propio maestro Alessandro Baratta.

"La reintegración social del condenado no puede perseguirse a través de la pena carcelaria, sino que debe perseguirse a pesar de ella, o sea, buscando hacer menos negativas las condiciones que la vida en la cárcel comporta en relación con esta finalidad".

En aras de este objetivo, se debe tender, según Baratta , al principio político de la apertura de la cárcel hacia la sociedad y, recíprocamente, de la apertura de la sociedad hacia la cárcel:

"Uno de los elementos más negativos de la institución carcelaria lo representa, en efecto, el aislamiento del microcosmos carcelario en relación con el macrocosmos social, aislamiento simbolizado por los muros de la cárcel. Hasta que ellos no sean por lo menos simbólicamente derribados, las oportunidades de resocialización del condenado seguirán siendo mínimas”.

Sin embargo, "resocialización" presupone también el concepto de tratamiento, utilizado por la criminología clásica, donde el detenido tiene un papel pasivo y la institución carcelaria uno activo. Por eso, la idea de "reintegración social" que propone Baratta, supone la inauguración de una instancia en la que "los ciudadanos recluidos en la cárcel se reconozcan en la sociedad externa y la sociedad externa se reconozca en la cárcel".

La reintegración se produce no tanto por medio de la cárcel, sino a pesar de ella. La cárcel, de esta manera, implica un medio para reconstruir integralmente, como derechos del detenido, los contenidos posibles de toda actividad que pueda ser ejercida, aún en las condiciones negativas de la cárcel, a su favor. Por tanto, "el concepto de tratamiento debe ser redefinido como servicio".

Baratta, en definitiva, alienta modos y medios de recuperación de los aspectos humanitarios y garantistas del concepto, a través de una readecuación del mismo, reconociendo el ejercicio de sus derechos por parte del privado de libertad y el deber de los estados de garantizar el goce de los mismos.

El costado relevante de esta nueva visión, consecuente con el paradigma constitucional, estriba en que en tanto las visiones tradicionales la relacionan indisolublemente a la pena, ésta la exhibe como autónoma de aquella:

“se parte de la premisa según la cual la reintegración social del condenado no puede y no debe hacerse a través de la pena (detentiva), sino, contra la pena, vale decir, contrarrestando los efectos negativos que la privación de libertad ejerce sobre sus oportunidades de reinserción”

CONCLUSIONES

1.- Sobre el tratamiento penitenciario no debería entenderse este como una medida obligatoria ni que cause miedo en el interno sino como una tarea responsable por parte de los monitores y profesionales para hacer que el responsable del delito se reinserte en la sociedad, porque, tanto ellos como nosotros merecemos una segunda oportunidad.

2.- La función de la pena es salvaguardar el orden en la sociedad pero este orden no se debería dar por un temor interno que origina la sanción sino por una convicción propia de hacer lo que es correcto.

3.- Lamentablemente el Estado utiliza la pena como un instrumento de dominación y cultiva en la mente de la población el hecho de que el delincuente es un desadaptado e imposible de rehabilitación, pero, como personas, y, emitiendo nuestros propios juicios, tenemos que entender el trabajo de tratamiento que se realiza al interior de los establecimientos penitenciarios y pensar que estas personas merecen una segunda oportunidad.

4.- Sobre el sistema penitenciario en el Perú no se desarrolla un programa de atención a lasprisiones; las condiciones de vida de los reclusos son depauperantes, la privatización de las prisiones genera crueldad para el sistema penitenciario y las condiciones en la que conviven los reclusos en diferentes prisiones genera una victimización de la persona recluida, también la vida intramuros no permite la resocialización del delincuente.

5.- La mayoría de los penales peruanos y muchos latinoamericanos, hay una escasa cuota de tratamiento, precaria infraestructura y sobrepoblación, esto es hacinamiento y promiscuidad, alcohol, drogas, violencia, etc. Sin que ocurra una reducción de la delincuencia, lo que prácticamente muestra la ineficacia en los sistemas penitenciarios.

6.-En la cárcel el interno prosigue y perfecciona su carrera criminal a través del contacto y con las relaciones con los otros delincuentes. La cárcel cambia ciertamente al delincuente, generalmente lo hace para empeorarlo. No le enseña valores positivos sino negativos para la vida libre en sociedad.

RECOMENDACIONES

 Se debe delegar la administración del Centro Penal a personas preparadas y capacitadas en materia penitenciaria, a modo de brindar un tratamiento eficaz, que procure la readaptación del reo.

 La finalidad de los Centros Penales debe de reorientarse, debe tratar de readaptar al reo, no torturarlo.

 Se deben de respetar sobre toda política criminal, a los Derechos de los internos.

 Se tiene que erradicar la corrupción que tiene el Centro Penal.

 Es necesario dejar de seguir mandando personas no juzgadas a prisión, cuando éstas no representen un peligro para la sociedad.

 Se debe agilizar la Justicia Penal de nuestro país, pues es inconcebible que más de la mitad de los reos no tengan condena.

 Hay que dotar a la PDDH de cierta fuerza vinculante, para que así, las autoridades de los centros penales piensen dos veces antes de violentar los derechos de los internos.

 Proporcionar una ayuda post-penitenciaria al reo que queda en libertad.

BIBLIOGRAFIA

 ALTMANN, Julio 1962). Bases para un plan de futura política penitenciaria Nacional, Lima: Editorial Mejía Baca.

 BACIGALUPO, Enrique (1989) Manual de derecho penal, Bogotá: Editorial Temis

 BARATTA, Alessandro (1993).”Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal”, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, No. 1, Lima.

 BERDUGO, Ignacio y Laura ZUÑIGA (Coord.) (2001) Manual de derecho penitenciario, Salamanca: Editorial Colex.

 BUSTOS, Juan (1982). Bases Críticas de un nuevo Derecho penal, Bogotá, Editorial Temis

 CALLE, Juan José (1924). Código Penal (Ley No.4868), Lima: Librería e Imprenta Gil.

 CUELLO, Eugenio (1958). La Moderna Penología, Barcelona: Editorial Bosch.

 CURY, Enrique (1994). “Moral, seguridad, delito y pena”, en Cuadernos de Criminología, No. 2, Santiago.

 EYSENCK, Hans (1976). Delincuencia y personalidad, Madrid: Marova

 FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE OMBUDSMAN (2007). Sistema Penitenciario. V Informe sobre derechos humanos, Madrid: Trama Editorial

 GARCIA B., J.C.(1955) "En torno al concepto de régimen penitenciario", Revista de la Escuela de Estudios Penitenciarios, No. 117, Madrid

 GARCIA B., J. Carlos (1970). Algunas tendencias actuales de la ciencia penitenciaria, Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot.

 GARCIA R. Sergio (1975). La Prisión, México: Fondo de Cultura Económica.

 GARCIA V., Carlos (1982). Estudios de Derecho Penitenciario, Madrid, Editorial Tecnos.

 GARCIA VALDEZ, Carlos (1995). "Alternativas legales a la privación de Libertad clásica", en: Derecho Penal. Parte General U.N.M.S.M., Lima: Grijley.

 GARRIDO, Luis (1983). Manual de Ciencia Penitenciaria, Madrid: Edersa.

 HENTIG, Hans von (1968). La Pena, tomo II, Madrid: Espasa Calpe

 INPE. Anuario Estadístico Penitenciario (1984), Lima, 1985

 INPE. Anuario Estadístico Penitenciario (1985), Lima, 1986

 INPE. Anuario Estadístico Penitenciario (1986), Lima, 1987

 INPE. Anuario Estadístico Penitenciario (1987), Lima, 1988

 INPE. Anuario Estadístico Penitenciario (1988), Lima, 1989

 INPE. Anuario Estadístico Penitenciario (1989), Lima, 1989

 INPE. Anuario Estadístico Penitenciario (1995), Lima, 1996

 INPE. Anuario Estadístico Penitenciario (1996), Lima, Oficina General de Informática, 1997

 INPE. Anuario Estadístico Penitenciario (1998), Lima, Oficina General de Informática, 1999

 LOPEZ REY, Manuel (1975). Criminología, Madrid: Editorial Aguilar.

 McCORD, William y J. McCORD (1966). El psicópata, Buenos Aires: Editorial Hormé

 MAPELLI, Borja (1983). Principios Fundamentales del sistema penitenciario Español, Barcelona: Bosch

 MINISTERIO DE JUSTICIA (1981).Plan General de Política Penitenciaria en el Perú, Lima

 MINISTERIO DE JUSTICIA (1984). Compendio Estadístico, Lima: Unidad de Estadística de La Dirección General de Establecimientos Penales.

 MINISTERIO DE JUSTICIA (1987). Sistemas de Planes de Desarrollo de Corto Plazo, Lima

 MINISTERIO DE JUSTICIA (2007) Políticas Penitenciarias, Lima: Resolución Ministerial No, 419-2007-JUS

 MIR PUIG, Santiago (1998). Derecho Penal. Parte General, 5ª.edición, Barcelona: Tecfoto

 MORRIS, Norval (1981) El futuro de las prisiones, México: Siglo Veintiuno Editores

 MUÑOZ CONDE, Francisco (1983) “Derecho penal y control social”, en Cuadernos de Política Criminal, No.21, Madrid: Edersa, pp. 719-728

 NEUMAN, Elías (1962). Prisión Abierta, Buenos Aires: Editorial Depalma.

 NOVELLI, Giovanni (1943). "La Autonomía del Derecho Penitenciario", Revista Penal y Penitenciaria, Buenos Aires, No. 29/30

 PETTINATO, Roberto (1968). “Relaciones entre el derecho penal y los sistemas penitenciarios”

 Revista Mexicana de Derecho, No.24, México

 PIERANGELLI, José H.(1988) "Las penas y su ejecución en el nuevo Código Penal" en Debate Penal, No. 5, Mayo-Agosto, Lima.

 PRADO, Víctor (1991). "Las penas de la reforma penal", Anuario de Derecho Penal, No. 89/90, Lima: EDDILI.

 PRADO, Víctor (1995). "Sistema de Penas", en Derecho Penal Parte General, Lima, Instituto Peruano de Ciencias Penales, UNMSM.

 RENART GARCÍA, Felipe (2003). La libertad condicional: Nuevo régimen jurídico, Madrid: Edisofer

 RICO, José (1981). “La pena privativa de libertad”, en Revista Jurídica

 Veracruzana, Nos.24/25, México- Veracruz

 RUIS FUNES, Mariano (1949). La crisis de la prisión, La Habana: Jesús Montero Editor

 SANZ MULAS, Nieves (2000). Alternativas a la pena privativa de libertad, Madrid: Editorial Colex

 SCHNEIDER, Kurt (1965). Las personalidades psicopáticas, Madrid: Editorial Morata

 SERRANO-PIEDECASAS, José (1999). Conocimiento científico y fundamentos del derecho Penal. Lima: Gráfica Horizonte

 SOLIS E., Alejandro (1991). "Política Penitenciaria y Resocialización", en Derecho Penal, Homenaje al Dr. Raúl Peña, Lima: Ediciones Jurídicas.

 SOLIS E., Alejandro (1999). Ciencia Penitenciaria y derecho de ejecución penal, 5ta.edición, Lima: Editora Fecat.

 SOLIS E., Alejandro (2004). Criminología:Panorama contemporáneo, 4ta.edición, Lima: Editora Fecat.

 SOLIS E., Alejandro (2007). Psicología Jurídica, Lima: Editora Fecat.

 STRUCHKOV, Nikolái (1985). La educación del penado, Moscú: Editorial Progreso

...