Problema de la cuestión previa

Problema de la cuestión previa.

        El tipo legal contiene la descripción de los hechos cuya reglamentación describe la consecuencia jurídica de la norma, describe el sector social a reglamentar.

        Las características positivas del tipo legal comprenden dos eventos:

1. La causa🡪 es el problema motivo de la norma, la causa de la norma. Por ejemplo, problema sucesorio.
2. Hechos subyacentes🡪 son aquellos en los que se basan los puntos de conexión para determinar el derecho aplicable. Por ejemplo, residencia, domicilio, lugar de celebración o cumplimento del contrato, etc.

         El tipo legal en sus características positivas describe un aspecto del caso jusprivatista con elementos extranjeros, no todo un caso (por ejemplo, la capacidad de derecho y de hecho, la forma del negocio jurídico, su validez intrínseca, etc.); destacando, además, aquellos hechos utilizados por la consecuencia jurídica para indicar el derecho aplicable.

        Cuando se construye la causa, ya está prevista de alguna manera la solución, o sea, según cómo se construye la causa, se condiciona la solución.

        Se va a usar un método analítico o sintético según la solución que el legislador le pretende dar. Por ejemplo, en contratos, el legislador usará el método analítico-analógico y diferencia tres partes: capacidad, forma y validez intrínseca, porque va a vincularlos con la ley que se relacione con cada uno de ellos.

• capacidad: se vincula con la persona, y por lo tanto se va a regir por un derecho vinculado con ella🡪 el derecho del domicilio.
• forma: se vincula con el acto, y por lo tanto se va a regir por el derecho del lugar de celebración.
• validez intrínseca: se va a vincular con el derecho del lugar de cumplimiento.

En el matrimonio (como acto) el legislador usará el método sintético y los tres aspectos (capacidad, forma y validez intrínseca) se regirán por una misma ley, la del lugar de celebración. Para que haya más matrimonios válidos y más hijos legítimos, por el principio que rige a la consecuencia del matrimonio: hijos, se abandona el método analítico.

Por otra parte, también sabe el legislador que en un acto se puede distinguir la validez de los efectos. Por ejemplo, en los contratos, en general, no es necesaria esta distinción porque normalmente el contrato es un negocio jurídico de contra duración por lo que el mismo derecho regirá la validez y los efectos. Se usa en este caso el método sintético (arts. 1205 y 55 C.C.). En cambio, en los contratos de tiempo, como son de larga duración, se diferencia la validez de los efectos, porque si se rigiera todo por la ley del lugar de celebración del contrato podría desequilibrarse, así los efectos se rigen la ley del lugar de su cumplimiento, se usa el método analítico.

El matrimonio (institución) diferencia entre validez y efecto, entre los efectos distingue los personales y los relativos a los bienes. En lo que respecta a los efectos personales, estos se regirán por un derecho mutable que acompañe a la pareja durante toda su vida🡪 la ley domiciliaria conyugal. En cuanto a los efectos respecto de los bienes, se regirán por un derecho inmutable, que puede ser la ley del primer domicilio conyugal o, la ley del domicilio fijado de consuno o, la ley del domicilio conyugal al tiempo de adquisición.

Este uso del método analítico o sintético ha sido estudiado por la doctrina francesa que distinguió entre:

1. Corte subjetivo o chico (parite corpoure)🡪 se corta el caso en partes pequeñas (por ejemplo, si es un contrato la capacidad por el domicilio, la forma por el lugar de celebración y la validez intrínseca por el lugar de cumplimiento). Cuando se aplica a cada parte, legislaciones distintas, cuando se aplica el método analítico.
2. Corte objetivo o grante (grande corpoure) 🡪 no se corta jurídicamente el caso, cuando se aplica el mismo derecho a las diferentes partes, por ejemplo matrimonio. Tiene su fundamento en la extensión temporal.

En otros supuestos, el legislador tiene en cuenta el engranaje de los diferentes aspectos y ordena que el derecho que se aplique, se aplique también a los demás. Estos aspectos del caso son “aspectos conexos”:

1. Cuando un aspecto es condición de otro se habla de la “cuestión previa”, por ejemplo, en una sucesión tengo aspectos conexos que son cuestiones previas por que son condiciones para heredar, por ejemplo, la validez del matrimonio, la validez de la adopción, la filiación legítima, etc.
2. Por otro lado, en un contrato la capacidad y la forma son aspectos conexos de su validez, pero no son cuestiones previas.

Otro ejemplo de cuestión previa🡪 un acreedor entable demanda contra el fiador de su deudor, la validez del contrato principal (préstamo) es cuestión previa de la validez de la fianza.

Dimensión sociológica.

        En la jurisprudencia surgió la pregunta de si ante el silencio de la norma, era lícito tener en cuenta el engranaje de los problemas y hacer repercutir el derecho aplicable a una cuestión también sobre otra con ella conexa.

        El caso clásico en esta materia es el de la “Sra. Ponnoucannamalle” (en base a este caso fue descubierta en 1931 la cuestión previa)

        Hechos🡪 Se trataba de una familia de nacionalidad inglesa, originaria de La India, donde vivían. El jefe de la familia, dueño de una gran fortuna, constituida en parte por inmuebles situados en La Conchinchina, entonces territorio francés. Tenían varios hijos legítimos y uno adoptivo, adopción hecha de acuerdo a la ley india (derecho ingles). El hijo adoptivo fallece antes de que su padre adoptante y dejó un hijo legítimo. El jefe de la familia muere y deja un testamento (hecho ante escribano de las indias francesas) por el que deshereda a su nieto adoptivo. Este representado por su madre, la Sra. Ponnoucannamalle impugna el testamento, alegando que la ley francesa llama a la sucesión en calidad de heredero al nieto adoptivo, que pro derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto. La demanda es rechazada en los tribunales de Saigón (colonia francesa) sosteniendo que si bien la adopción es válida según la ley de La India, que era la ley aplicable por ser la personal del adoptante y adoptado; no es válida según el derecho francés que rige la sucesión, ya que está prohibido por el Código Civil Francés la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales. En este caso como se reclamaba la validez de la adopción para suceder, la sucesión arrastraba a la adopción por lo que se aplicaba derecho francés.

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