Contratación Estatal (Ley 80 de 1993)

CONTRATACIÓN ESTATAL

Luis Guillermo Dávila Vinueza

1. CARACTERISTICAS DE LA LEY 80 DE 1993

1. Es un estatuto de principios:

Anteriormente el tema de la contratación estatal estaba contenido en el decreto ley 222 de 1983, este estatuto reglamentario era eminentemente casuista y pretendía regular todo al detalle, dado que el devenir social sobrepasa la ley, surgió la necesidad de crear una legislación más permanente que tuviera la posibilidad de regular un mayor número de situaciones jurídicas, por lo tanto se creo la ley 80 de 1993 como una herramienta para una mejor gerencia del contrato estatal. La legislación anterior tenía una serie de prohibiciones que impedían el buen funcionamiento de la contratación, con la ley 80/93 esto cambió, pues establece una serie de principios generales que la regulan de manera más eficiente, por ejemplo en cuanto el tema de licitación pública, el art. 56 del decreto 222/83 establecía la prohibición de fraccionar contratos, y se daba en los eventos en los que se suscriben dos o más contratos entre las mismas partes, con el mismo objeto dentro de un término de seis meses, textualmente establecía : “Queda prohibido fraccionar los contratos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses” . Con la ley 80/93 se establece como regla general la licitación pública y se prohibe cualquier mecanismo que la viole.

1. Es un estatuto único :

En el sistema anterior existía una multiplicidad de legislaciones, la ley 80 de1993 deroga todas las normas contrarias a las de contratación ya sean de carácter nacional, departamental o municipal. Con posterioridad a la expedición de la ley 80 se han creado normas de carácter especial, por ejemplo, la ley 142/94 por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la ley 143/94 por el cual se establece el régimen que regula lo relacionado con la electricidad, la ley 100/93 por la cual se crea el sistema de seguridad social, entre otras, éstas leyes al ser emitidas con posterioridad al estatuto y al regular temas especiales hacen parte de la normatividad vigente en materia de contratación estatal.

1. Unifica los contratos estatales :

Anteriormente los contratos se dividían en contratos de derecho privado y contratos de derecho administrativo, por lo que la autoridad competente no era la misma el Decreto 222/83 lo estipulaba en su art. 17 : “La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa ; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria”. Con el nuevo régimen todos los contratos en los que el Estado participe de denominan contratos estatales, en consecuencia, la competencia corresponde a un único juez, que es el juez de la jurisdicción contencioso administrativa.

1. Destaca el principio de la autonomía de la voluntad :

Este principio destaca el papel del contrato como poder vinculante y regulador de las relaciones entre las partes, ya que éstas pueden incluir todas las cláusulas que quieran siempre y cuando no contraríen la ley, la moral o las buenas costumbres. La ley 80/93 elimina todos los requisitos que existían anteriormente, y consagra que lo más importante es el acuerdo de voluntades. Este principio tiene relevancia en materia de contratación estatal ya que la administración no puede hacer lo que quiera, está obligada a cumplir el contrato o acarreará las sanciones de ley.

Sobre el tema vale la pena distinguir las dos etapas contractuales, la primera es la etapa precontractual que comprende desde la licitación del contrato hasta el acta de adjudicación, en esta etapa no hay autonomía de la voluntad porque es un procedimiento administrativo regulado por el derecho público, especialmente por la ley 80/93 y en su defecto por el Código Contencioso Administrativo, en ésta etapa lo más importante es la selección del contratista que se hace mediante un procedimiento reglado. La autonomía de la voluntad se refiere a la etapa contractual, ya que es la etapa en la cual se celebra y se ejecuta el contrato, por lo tanto prevalece el acuerdo de voluntades, creando la posibilidad de generarse vicios en el consentimiento, por lo tanto hay que remitirse a las reglas civiles y comerciales, ya que el estatuto no regula nada sobre este tema.

1. Finalidad de la contratación pública :

Está consagrado en el art. 3 de la ley 80/93 “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar los contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado colaborarán con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”, en términos de derecho privado equivaldría a la causa del contrato. La administración no está para celebrar contratos, éstos son un mecanismo para cumplir con los cometidos estatales y ya que la administración necesita de bienes, obras y servicios para lograrlo, la mejor forma de proveerse de ellos es la contratación, por lo que la celebración de contratos debe buscar el cumplimiento de los fines estatales.

No puede existir contratación pública si no es para ayudar o facilitar el cumplimiento del interés público, aunque no siempre la relación sea directa el fin debe ser claro y beneficiar el interés general, igualmente puede ser un interés indirecto ; de lo contrarío el contrato estaría viciado, por ejemplo, la entidad pública que sin necesitarlo compra una serie de medicamentos para almacenarlos, no cumple con los cometidos estatales. Pero los contratistas no solo deben preocuparse por recibir las utilidades esperadas del contrato sino que deben preocuparse por ser colaboradores de la Constitución, la ley y de la Administración. Es por esto que en el art. 56 del estatuto se establece que la responsabilidad de los contratistas que cumplen funciones públicas es la misma de los funcionarios públicos en materia penal, disciplinaria y fiscal  señalando que “para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideraran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esta materia señala la ley para los servidores públicos”.

1. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY 80 DE 1993

La ley 80/93 es aplicable a toda la administración pública en su etapa inicial, es decir, a todas las entidades públicas en las que el estado tenga una participación mayoritaria, por ejemplo, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga el 49% de participación se regularán por el derecho privado pero si tienen el 51% de participación se regirán por la ley 80/93.

1. Las excepciones al campo de aplicación :

1. Art. 13 inciso 4  de la ley 80/93: “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”, por ejemplo, si el gobierno colombiano contrata con el Banco Mundial ; o si contrata con personas extranjeras de derecho público, por ejemplo, el gobierno de Colombia contrata con el gobierno de México ; o si contrata con organismos internacionales de ayuda para capacitar, o con fines ecológicos o científicos, etc. por ejemplo, contratar con la Cruz Roja Internacional para ayudar al eje cafetero.

1. Art. 32 parágrafo 1 de la ley 80/93 : “(...) los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”, por ejemplo, contratar con el Banco del Estado o con La Previsora, se aplican las normas propias. En el caso de una aseguradora que quiere construir un edificio para su cede, se regiría por la ley 80/93 pero los contratos que tengan que ver con su objeto social se regirán por las normas de seguros por el giro normal de sus negocios.

1. Art. 76 de la ley 80/93 : “Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias  de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse”, por ejemplo, contratar con  Ecopetrol, se le aplicará la normatividad consagrada en el Código Minero.

1. SUJETOS DE LA CONTRATACION EN LA LEY 80 DE 1993 

1. Entes Internos y externos :

 El estatuto de contratación confiere capacidad para contratar a las entidades estatales para cumplir la función pública, siempre y cuando no sean personas jurídicas (entes externos) y otorgándole competencia al funcionario, al servidor público para que actúe en nombre de determinada entidad (entes internos), según lo consagra el art. 2 del Estatuto de Contratación.

...