REGIMEN DE LAS MULTAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA 1993-2008

REGIMEN DE LAS MULTAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN

COLOMBIA 1993-2008

RESUMEN

El presente artículo desarrolla el tema de la contratación estatal en cuanto al poder sancionador que tiene la entidad contratante en sede administrativa, específicamente de las multas, su evolución legal y jurisprudencial en Colombia sobre su imposición, naturaleza y elementos esenciales, que integran el derecho privado y el derecho público.

Palabras claves: concepto de derecho sancionador, multas en la contratación estatal y principios de la contratación.

ABSTRACT

The present article develops the topic of the state contracting as for the sanctioning power that has the entity contractor in sedates administrative officer, specifically of the fines, his legal and jurisprudential evolution in Colombia on his imposition, nature and essential elements, which integrate(repay) the private right and the public law.

Key words: concept of sanctioning right, you fine in the state contracting and beginning of the contracting.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo es fruto del paper como producto final de la UNIVERSIDAD ANTONIO NARIÑO.

Desde la génesis de la teoría de los contratos administrativos, obra de los teóricos Franceses e Italianos de finales del siglo XIX y principios del XX, el concepto de las sanciones y las multas en los contratos del Estado aparece como un elemento integrador entre la teoría del Estado y la Administración pública que desarrolla y dota a la administración de herramientas para el cumplimiento de la finalidad del Estado y de los servicios públicos. Sin embargo, este concepto jurídico de las sanciones y en especial las multas no siempre han tenido el mismo significado ni los mismos elementos constitutivos, no siempre han tenido el mismo fundamento ni las mismas formas de aplicación. Por el contrario, las figuras sancionatorias de las multas y la cláusula penal provienen del derecho privado y su aplicación al derecho público y a los contratos administrativos. La propuesta que se realizará a continuación, trata de dar a conocer la aplicación en Colombia de las multas en la contratación estatal. Para ello se ha partido de la revisión de las reflexiones en torno al concepto de las sanciones y de las multas, desde los recientes cambios normativos y aportes del Consejo de Estado como Juez competente para conocer de las controversias contractuales del Estado y los contratistas.

A. Definición de las sanciones-multas y el problema jurídico

En forma general, el profesor Couture, señalaba la Sanción como una consecuencia jurídica desfavorable al incumplimiento de una obligación o a la normatividad. En este sentido el Derecho es instrumento castigador y del cual podemos destacar el Derecho Penal como Máximo Derecho sancionador cuyos efectos son las penas. Con todo, las sanciones no siempre se refieren a efectos perjudiciales, como sucede en la función legislativa en las sanciones presidenciales que se hace a los proyectos de ley o las sanciones de los gobernadores y alcaldes de los proyectos de las ordenanzas departamentales y acuerdos municipales. Entonces, es imperante precisar que las sanciones en derecho pueden ser diversas, de acuerdo al área jurídica que nos refiramos (administrativa, tributaria, penal, procedimental, política, entre otros).

No obstante, es de anotar que a pesar de la multiplicidad de significados de la sanción dependiendo de las diferentes situaciones y áreas jurídicas y judiciales podemos determinar unos elementos esenciales: un primer elemento de la sanción es que genera un efecto jurídico, bien sea del cumplimiento o incumplimiento de una norma jurídica o un negocio jurídico; y como segundo elemento: la potestad de sancionar recae en el Estado y sus funcionarios o de la parte si la normatividad o las partes lo establecen como legitimados para hacerlo.

Para el derecho civil de los contratos se denomina sanción a la consecuencia o efecto de una conducta que constituye infracción de un convenio o una norma jurídica (ley o reglamento). Dependiendo del tipo de norma incumplida o pacto, podemos estar en presencia de sanciones civiles y sanciones administrativas. Sin embargo, habitualmente la referencia a una sanción se hace como sinónimo de pena pecuniaria, es decir, una multa o cláusula penal.

Son dos fuentes principales las que emanan del régimen sancionatorio en materia de contratación estatal colombiano: uno de lo convencional y otro dentro de lo legal ; el primero en el cual se dio prerrogativa a la tesis de la autonomía de la voluntad , elemento fundamental de la noción del contrato estatal que permite diferenciarlo de otros instrumentos de creación de obligaciones como los compromisos unilaterales, corrientes en el derecho comercial (la letra de cambio, o constitución de una empresa unipersonal) o los actos unilaterales precedidos de un acuerdo (como algunos reglamentos de intervención económica) frecuentes en el derecho administrativo francés ; ésta concepción que lleva a una relación económica que requiere criterios de igualdad, y en la que la sanción proviene luego de un incumplimiento total o parcial del contrato. El segundo corresponde a las facultades o potestades que tiene la administración pública, en su derecho del príncipe o el poder por fuera del contrato cuyo titular es el Estado.

1. La Multa y la cláusula penal

La multa en forma general corresponde a una forma de sanción y en especial a una pena pecuniaria que se impone por una falta, exceso o delito o por incumplir lo convenido. La imposición de multas en Derecho Administrativo corresponde a lo cometido de infracciones como por ejemplo del orden fiscal, tributario, policivo entre otros. Civilmente las multas pueden imponerse por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los contrato mediante cláusulas, una de estas se refiere al supuesto de las partes para asegurar el cumplimiento de lo pactado se sujeta en el contrato a una pena o multa denominada cláusula penal (artículo 1592 del Código Civil Colombiano y en Sentencia Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, del 7 de octubre de 1976).

Así las cosas, la multa corresponde a un tipo de sanción dentro del contrato estatal, en el cual busca la Entidad pública contratante el impulso de la ejecución idónea y oportuna del contrato, y es impuesta al contratista por el incumplimiento parcial, donde busca intimidar al contratista o como lo expresa el profesor Palacio Hincapié debe ser de carácter preventivo en el que puede corregirse la conducta del contratista. Sin embargo, existe un incumplimiento de las obligaciones que no obedecen los efectos a las simples multas y que tiene el carácter resarcitorio o indemnizatorio por los daños ocasionados por el contratista por el incumplimiento total o parcial es el caso de las cláusulas penales o pecuniarias que en caso de incumplimiento total o un grave incumplimiento que afecte la ejecución del contrato.

La multa y la cláusula penal se circunscriben en el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, pero la cláusula penal es consecuencia de un incumplimiento que mereció la terminación de la relación contractual al contrario de la multa que ha de aplicarse en caso de incumplimientos leves o al menos no tan graves que atenten directamente con la ejecución de lo pactado, que en palabras del profesor Luís Alfonso Rico lo siguiente:

“…con la cláusula penal cuya exigibilidad por razones obvias sólo es procedente una vez terminado el contrato, las multas han de imponerse durante su vigencia dado que se orientan a sancionar inactividades o incumplimientos cuya densidad no pone en riesgo el fin de la Contratación Estatal, pero representan una sustracción ilegal del contratista al cumplimiento de sus obligaciones.”

Igualmente dada la naturaleza administrativa y contractual (consensual y solemne bajo un régimen especial) de la multa y la cláusula penal, su monto debe fijarse en la etapa precontractual, es decir, en los pliegos de condiciones, cuya omisión daría lugar a viciar su exigencia y la anulalación de los actos administrativos que las declaren o ejecuten.

Los criterios jurisprudenciales (dado la falta de reglamentación legal) han venido cambiando de conformidad con los siguientes problemas jurídicos: primero: ¿se pueden imponer las multas sin que estén señalados expresamente en el contrato? Segundo: ¿podrá hacerse efectiva la sanción- multa por la Entidad Contratante directamente sin necesidad de acudir ante el juez del contrato?

En particular sobre los problemas jurídicos se pueden identificar los siguientes criterios:

Primer Criterio: Este criterio lo ha sostenido la doctrina extranjera en la cual La Entidad Contratante sin necesidad de acudir al Juez podrá multar (incluso sin haber pactado las multas dentro del contrato) y sancionar al contratista bajo la facultad que tiene de ejercer el control y dirección del contrato, pues de lo contrario no tendría como compulsar su cumplimiento oportuno del Contrato.

Segundo Criterio: las multas en el contrato deberán pactarse bajo la autonomía de la voluntad, es decir, se podrán estipular no como potestades excepcionales, y deberán estar establecidos dentro del contrato pero La Entidad Contratante podrá imponer unilateralmente las multas sin necesidad de acudir al Juez del contrato.

Tercer criterio: las multas en el contrato deberán pactarse o estar dentro del contrato, es decir, se podrán estipular no como potestades

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