El Fideicomiso

INTRODUCCIÓN

El jurista y profesor italiano, Luigi Ferrajoli realiza una profunda crítica al estado de derecho en Italia y en países donde predominan lo que él llama “democracias avanzadas”, caracterizadas por la anomia, por leyes inadecuadas, obsoletas, relativas o limitadas para el control social, la falta de efectividad de técnicas de garantía y por la tendencia a la concentración del poder político en pocas manos sin límites jurídicos de ningún tipo. Según este autor, esa situación ha desembocado en un estado de ilegalidad que promueve la corrupción, el arbitrio y muchas otras conductas desviadas que la sociedad no ha podido frenar. La obra “Derecho y Razón” se enmarca dentro de una teoría que se apoya en los ideales de la ética, la razón, y el humanismo, y es por ello que su análisis y estudio constituye hoy más que nunca una orientación contundente hacia el estado de derecho pleno.

Con el objetivo de contribuir a la transformación del estado de ilegalidad y de arbitrariedad a uno de derecho fundamentado básicamente por la búsqueda de la verdad, Ferrajoli propone en la obra citada una refundación garantista de la jurisdicción penal que permita eventualmente

rehabilitar la legalidad perdida. La propuesta se basa en la fusión de tres elementos centrales: la garantía de los derechos y libertades fundamentales, la división de poderes y la democracia.

Ferrajoli arguye que el garantismo es un modelo ideal del estado de derecho que se entiende como estado liberal protector de los derechos de la libertad, y también como estado social, llamado a proteger también los derechos sociales; no obstante acepta que como modelo, es altamente apto a las críticas en tanto modelo idealista, complejo y a veces hasta extraño. Es por ello que Ferrajoli desarrolla en su obra todos los elementos constitutivos de la teoría garantista, en particular el tema de la comprobación jurisdiccional de los delitos o garantías procesales y la defiende como el mejor mecanismo para velar por los derechos fundamentales y para dar sentido y forma a la democracia.

La profundidad y detalle con los que Ferrajoli define, desarrolla y auto-observa el modelo garantista le atribuyen a este jurista, el título de precursor y principal teórico del concepto de garantismo jurídico, siendo su obra Derecho y Razón, una de las más importantes en ese ámbito. En este ensayo, dedicaremos unas líneas al análisis de las principales críticas que hace Ferrajoli al iuspositivismo y al autoritarismo, de las que deriva la necesidad de construir y auspiciar el modelo penal garantista; al concepto de validez en el derecho penal, a una breve reseña de los lineamientos principales de la teoría general del garantismo, y al

análisis de las observaciones que el modelo ha generado en el inmenso y complejo mundo del derecho.

EL GARANTISMO

El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender, interpretar y explicar el derecho. Su difusión se debe sobre todo a la obra de Luigi Ferrajoli, quien a partir de1989 ha construido una completa y muy estructurada teoría del garantismo penal. En sus trabajos posteriores a esa fecha Ferrajoli ha ampliado su teoría para conformar una especie de teoría general del garantismo, la cual ha vinculado estrechamente con la teoría del Estado constitucional (desde el punto de vista normativo) y con el llamado neoconstitucionalismo (desde el punto de vista teórico.

Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de “poderes buenos”, que den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentale . Sobre este punto Marina Gascón afirma que “la teoría general del garantismo arranca de la idea –presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos.

Otro

postulado básico del garantismo es la separación entre derecho y moral, entre delito y pecado, entre validez y justicia. De esta separación deriva, a su vez, la distinción entre punto de vista interno y externo del derecho.

LA ESTRICTA LEGALIDAD Y LOS RIESGOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO

La arbitrariedad judicial es uno de los principales aspectos a los que dedica Ferrajoli muchas de sus páginas con el objeto de señalar las muy negativas consecuencias que tiene para la protección de los derechos fundamentales y la democracia. Según él, para hacer frente a esa arbitrariedad judicial y ampliar las capacidades de tutela de los derechos de las personas es necesario construir un modelo que garantice una mayor racionalidad y fiabilidad a los juicios y limite el poder para imponer penas y castigos.

Cuando Ferrajoli expresamente crítica el “sustancialismo penal, el cognoscitivismo ético y el decisionismo procesal”, señala que predomina la confusión entre derecho y moral, lo cual permite discriminaciones subjetivas y abusos sobre la libertad de los ciudadanos. En los casos donde se aplica el sustancialismo y el decisionismo, no es la ley sino cualidades ontólogicas del hecho o el autor las que definen la verdad. Son los jueces los que de manera potestativa y arbitraria identifican el delito y su pena.

Señala que en el proceso judicial existe un tipo de subjetividad, basada en valoraciones o sospechas subjetivas y no en demostraciones empíricas, que acentúa la arbitrariedad y degenera en lo que él llama

“juicio sin verdad”.

Cuando en el derecho penal se busca una verdad sustancial carente de límites legales, se producen juicios de valor y juicios penales potestativos que son característicos del autoritarismo. Y en los modelos autoritarios encontramos aspectos políticos y valoraciones subjetivas que predeterminan las decisiones a través de una alta discrecionalidad, lo cual desemboca en arbitrariedad descontrolada, abusos y limitaciones a la libertad.

Por el contrario, la verdad formal se apoya en la indagación procesal y la búsqueda de pruebas, es una verdad parcial sólamente probable y opinable, pero que se fundamenta en la presunción de no culpabilidad ante la duda o a falta de pruebas.

Así, la estricta legalidad que defiende el modelo garantista se convierte en un rasgo esencial de la jurisdicción penal que disminuye el riesgo de verdades sustanciales arbitrarias. Este modelo garantista exige una teoría de la verdad, de la verificabilidad y de la verificación procesal que Ferrajoli desarrolla en esta obra. Sobre la verdad procesal, dice que existen dos verdades a identificar: la verdad fáctica que se comprueba a través de las pruebas de un hecho ( se resuelve por vía inductiva); y la verdad jurídica, que se refiere a la comprobación de un hecho a través de la interpretación de la ley que califica como delito a un hecho determinado (se resuelve por vía deductiva). Ahora bien, la verdad objetiva, absoluta y definitiva no existe, solo podemos encontrar verdades contingentes, aproximadas y

relativas, limitadas al conocimiento que tenemos de la realidad.

De manera que, a la hora de identificar las debilidades del derecho penal, Ferrajoli reconoce la incertidumbre que se genera por el carácter probabilístico de la verdad fáctica (depende de la suficiencia de pruebas); y por el carácter opinable de la verdad jurídica (depende de la relación que establezca el juez entre un hecho y una ley); y además agrega el carácter no impersonal y no imparcial del juez, que siempre actuará condicionado a circunstancias, inclinaciones, valoraciones y emociones propias. Frente a estas debilidades, el garantismo propone un sistema de normas y reglas jurídicas sobre la obtención de la verdad dirigida a reducir el arbitrio de los jueces y la subjetividad y a favorecer la obtención de la máxima aproximación a la verdad objetiva.

“La tarea principal de la epistemología penal garantista es la de elucidar las condiciones que permiten restringir lo más posible estos márgenes y por tanto, basar el juicio en decisiones sobre la verdad procesal en lugar de en decisiones sobre valores de otro tipo.”

El nexo entre legitimidad y verdad que asegura el garantismo penal, define la naturaleza específica de la jurisdicción en el moderno estado de derecho.

Este nexo “representa el fundamento político de la división de poderes, de la independencia del poder judicial y de su sujeción solamente a la ley. La función judicial, y particularmente la penal, difiere conforme a ello de todas las demás funciones del estado porque es

una actividad cognoscitiva, donde las elecciones y las decisiones vienes justificadas por criterios pragmáticos y subjetivos pero siempre referidos, como en cualquier otra forma de conocimiento, a la búsqueda de la verdad objetiva”.

De manera magistral, Ferrajoli hace una defensa del modelo garantista evitando el absolutismo, siendo más bien flexible y atacando la ausencia de límites al poder normativo del soberano. A lo largo de su obra se muestra contrario al legalismo mecánico, que no entiende de equidad y de contexto. La propuesta se apoya en un iuspositivismo crítico, contrapuesto al iuspositivismo dogmático como señalamos más arriba, pero que pone enorme énfasis en la efectiva protección de los derechos fundamentales, más que en

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