PARTICIPACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

PARTICIPACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

9.1 Las partes y los terceros, y el principio de confidencialidad

En anteriores capítulos se ha indicado que sólo los gobiernos Miembros de la OMC tienen acceso directo al sistema de solución de diferencias, como partes o como terceros.1 Además, todo el procedimiento es confidencial, comprendidas las consultas (párrafo 6 del artículo 4 del ESD), el procedimiento de los grupos especiales hasta la distribución del informe (párrafo 1 del artículo 14 y párrafo 2 del artículo 18 del ESD y párrafo 3 de los Procedimientos de trabajo del Apéndice 3 del ESD) y las actuaciones del Órgano de Apelación (párrafo 10 del artículo 17 del ESD).

Los Miembros pueden ciertamente ejercer su derecho a poner en conocimiento del público sus comunicaciones (párrafo 2 del artículo 18 del ESD y párrafo 3 de los Procedimientos de trabajo, en el Apéndice 3 del ESD). Los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación contienen una descripción del procedimiento, incluidas las posiciones adoptadas por los diversos participantes. Sin embargo, esto no permite a los no participantes contribuir al procedimiento de solución de diferencias mientras está en curso (antes de que se adopten las decisiones). Por este motivo, la cuestión de quiénes pueden participar en un procedimiento de solución de diferencias suscita un gran interés.

9.2 Representación legal

Una cuestión que se planteó al poco tiempo de aprobarse el ESD fue la de si las partes y los terceros en una diferencia sólo podían enviar a funcionarios gubernamentales como representantes a las reuniones con el grupo especial y a la audiencia del Órgano de Apelación. El ESD no trata específicamente de la cuestión de quién puede representar a una parte ante los grupos especiales y el Órgano de Apelación.

En el asunto CE — Banano III, una parte impugnó el derecho de las partes o de los terceros a hacerse representar por asesores jurídicos privados (abogados o letrados), aunque estas personas sean profesionales que han sido contratados con esta finalidad expresa y no estén empleados permanentemente por el gobierno. Para denegar esta posibilidad, se citó la práctica vigente con el GATT de 1947 (que no permitía la utilización de asesores jurídicos privados). No obstante, el Órgano de Apelación indicó claramente que no había nada en el Acuerdo sobre la OMC ni en el derecho internacional en general que impidiese que un Miembro de la OMC decida por su cuenta la composición de su delegación en los procedimientos de solución de diferencias de la Organización.1

Esto es aplicable tanto a las audiencias del Órgano de Apelación como a las reuniones sustantivas con el grupo especial. Por consiguiente, ahora es práctica común que un asesor jurídico privado asista a las actuaciones de los grupos especiales y del Órgano de Apelación formando parte de la delegación de un Miembro y exponga argumentos por cuenta de dicha delegación. Aún más corriente es la participación de bufetes de abogados en la preparación de las comunicaciones escritas de las partes, aunque de ordinario esto no es visible porque la parte interesada presenta estas comunicaciones en papel con membrete oficial. Esto es bastante pertinente para los países en desarrollo Miembros, porque así pueden participar en los procedimientos de solución de diferencias aunque carezcan de personal con conocimientos suficientes sobre el sistema de la OMC.2 Como es natural, el Miembro interesado es responsable de estos representantes, como en el caso de todos los delegados gubernamentales, y debe garantizar que respetarán el carácter confidencial de las actuaciones.

9.3 Comunicaciones de amicus curiae

Una cuestión controvertida es la de si los grupos especiales y el Órgano de Apelación pueden aceptar y considerar comunicaciones no solicitadas de entidades que no son partes ni terceros en la diferencia. Estas comunicaciones suelen denominarse amicus curiae. Amicus curiae significa “amigo del tribunal”, y estas comunicaciones proceden a menudo de organizaciones no gubernamentales, así como de asociaciones industriales o de profesores universitarios. Ni el ESD ni los Procedimientos de trabajo para el examen en apelación se refieren específicamente a esta cuestión.

Comunicaciones de amicus curiae en el procedimiento de los grupos especiales

Según el Órgano de Apelación, el derecho absoluto de los grupos especiales a recabar información de cualquier fuente pertinente (artículo 13 del ESD) y seguir los procedimientos de trabajo del Apéndice 3 del ESD, o apartarse de ellos (párrafo 1 del artículo 12 del ESD) hace que los grupos especiales puedan aceptar y considerar información y asesoramiento, o rechazarlos, aunque se les ofrezcan sin haber sido solicitados.1

El Órgano de Apelación ha confirmado esta decisión en varias ocasiones, pero esta cuestión sigue siendo muy controvertida entre los Miembros de la OMC. Muchos Miembros afirman categóricamente que el ESD no permite que los grupos especiales acepten y consideren comunicaciones de amicus curiae no solicitadas. Estos Miembros estiman que el procedimiento de solución de diferencias en la OMC concierne exclusivamente a los Miembros y no creen que los que no son partes puedan intervenir por ningún concepto, sobre todo si se trata de organizaciones no gubernamentales.2

Hasta la fecha sólo unos pocos grupos especiales han ejercido su facultad discrecional de aceptar y considerar los escritos no solicitados. Con arreglo a la interpretación del Órgano de Apelación, los grupos especiales no tienen obligación alguna de aceptar y considerar estos escritos. En consecuencia, a las entidades interesadas que no son partes ni terceros en la diferencia no se les reconoce el derecho a hacerse oír por un grupo especial.

Comunicaciones de amicus curiae en el procedimiento de apelación

En los procedimientos del Órgano de Apelación las comunicaciones de amicus curiae son frecuentes. Cuando estos escritos acompañan a la comunicación de un participante (apelante o apelado), por ejemplo en condición de pruebas, el Órgano de Apelación considera que forman parte integrante de la comunicación de dicho participante, que asume la responsabilidad de su contenido.3

Cuando el Órgano de Apelación recibe escritos no solicitados directamente de un amicus curiae, la entidad que presenta el escrito no tiene derecho a que éste sea tenido en cuenta. No obstante, el Órgano de Apelación entiende que está autorizado a aceptar y considerar cualquier

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