PORQUE LA COSTUMBRE NO ES FUENTE FORMAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

PORQUE LA COSTUMBRE NO ES FUENTE FORMAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CETAP QUIBDÓ

PROGRAMA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL (LLV SEMESTRE)

ASIGNATURA: DERECHO ADMINISTRATIVO

ESTUDIANTE: DEIBYN MOSQUERA SÁNCHEZ

DOCENTE: BELTRAN DE JESUS RESTREPO

23/05/2020

PORQUE LA COSTUMBRE NO ES FUENTE FORMAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La costumbre surge como fuente de derecho cuando hay el convencimiento popular abonado por una práctica y un cumplimiento usual, de que una regla determinada de conducta humana es una norma jurídica. Pero la costumbre no puede ser admitida como fuente de derecho administrativo a menos que una ley expresamente la autorice, pues las constituciones prohíben generalmente que nadie sea obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe. Vimos ya que una excepción surge de la naturaleza misma de la función administrativa (en el caso de los reglamentos), pero aquí no se puede hallar argumento positivo alguno que la introduzca; por otra parte, incluso en el derecho privado (así, el Código de Comercio; y en materia de patentes y marcas)

la tendencia es que para que la costumbre adquiera relevancia jurídica es necesario que una norma legislativa la autorice o reconozca como tal.

 La costumbre no es pues fuente de derecho administrativo y la administración no puede en consecuencia crearse obligaciones, ni derechos frente a los particulares por observar habitualmente una determinada conducta: A pesar de que una costumbre o práctica administrativa tenga observancia usual y exista el convencimiento de que constituye una norma jurídica de tipo imperativo, la misma carece de todo valor como fuente de derecho administrativo; lo que no quita que si la administración tenía facultades concedidas por la ley para imponer una norma idéntica a la que surge de la costumbre, la misma sea válida: pero ello surge de la ley misma y no de la costumbre. No hay que confundir tampoco la costumbre, que es convencimiento popular abonado por la práctica, con la “costumbre” que ha sido aceptada y hecha efectiva por la jurisprudencia: En tal caso la regla de que se trate no vale por ser consuetudinaria, sino por ser jurisprudencial; se aplica no porque la gente esté convencida de que es una norma jurídica y siempre la haya cumplido, sino porque los tribunales así lo han querido Sin embargo, podría admitirse, a la inversa, que la costumbre puede crear derechos de los administrados frente a la administración, ya que la anteriormente mencionada limitación constitucional (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda) está concebida fundamentalmente en relación a los individuos, y no al Estado; por ello, del mismo modo que la administración podría crearse ciertas obligaciones mediante un reglamento autónomo (y no podría crear deberes a los administrados), así también puede crearse obligaciones frente a los particulares mediante la observancia usual y reiterada de una determinada norma de conducta. Entendemos, en definitiva, que la costumbre puede ser aceptada como fuente únicamente en cuanto contenga la creación de derechos para los administrados frente a la administración.

...