Las fuentes formales del derecho colombiano a partir de la nueva Constitución

Las fuentes formales del derecho colombiano

a partir de la nueva Constitución

Marco Fonseca Ramos'

El conocimiento de un ordenamiento

jurldico (y también de un sector particularde

este ordenamiento) parte siempre

de la enumeración de sus fuentes.

Bobbio'

1. Introducción

La palabra Derecho no tiene un significado

unívoco. Por ella se entiende el

conjunto de conocimientos, principios e

instrumentos que constituyen la denominada

Ciencia del Derecho; o el sistema

de normas jurídicas de carácter general,

impersonal y abstracto que conforman

el ordenamiento jurídico (derecho desde

el punto de vista objetivo); o los derechos,

facultades, atribuciones, potestades, que

en favor de los individuos se derivan del

ordenamiento jurídico (derecho desde el

punto de vista subjetivo). Así, definimos

la Ciencia del Derecho como técnica

jurídica; ordenamiento jurídico como

conjunto de normas jurídicas generales

impersonales y abstractas, y derecho

subjetivo como aquel que en favor del

sujeto se consagra en el ordenamiento

jurídico.

Definir el ordenamiento jurídico como

un conjunto de normas es abordar la

Abogado. Profesor de las cátedras de Introducción

al Derecho y Quiebra. Investigador

de la División de Ciencias Jurídicas de la

Universidad del Norte.

cuestión del derecho en toda su simple

claridad y, simultáneamente, en toda su

total complejidad. Si el derecho es un

conjunto de normas jurídicas, el derecho

se presenta en forma de normajurídica.

Pero además del derecho existen otros

conjuntos de normas, otros ordenamientos

normativos: la moral, la religión, la

ética. Podríamos clasificar las normas a

partir de los ordenamientos que las contienen;

o los ordenamientos con base en·

las normas que los conforman. Este pensar

y estudiar en qué es lo precedente y

qué lo consecuente, si el ordenamiento o

la norma, constituiría en sí mismo un

círculo vicioso insoluble, sólo superable

a partir de un elemento adicional: la

autoridad normativa. Porderechopositivo

ha de entenderse el sistema normativo

dictado porun poder soberano que ejerce

el monopolio de la fuerza en un territorio

determinado. De esta forma, se resuelve

el problema de la diferenciación entre el

ordenamiento jurídico y otros ordenamientas

normativos, señalando que

aquel es eIdictado por un poder soberan o.

y se define la normajurídica como aque-

1 BOBBIO,Norberto. Teor!a General del Derecho.

Editorial Temía, Bogotá, 1987, p.158.

32 Revista de derecho, Universidad del Norte.!: 32-45, 1992

Ila que conforma un ordenamiento dictado

por un poder soberano.

Si el derecho es conjunto de normasjurídicas,

en la norma jurídica está el derecho.

Cuando se habladefuentesformales

del derecho se hace referencia a la forma

como el ordenamiento jurídico se mani- .

fiesta mediante normas jurídicas generales,

impersonales y abstractas. Según

GarcíaMaynez, "porfuente formal entendemos

los procesos de creación de las

normas jurídicas" 2, Para Bobbio, fuentes

del derecho "son aquellos hechos o

aquellos actos de los cuales el ordenamiento

jurídico hace depender la producción

de normas jurídicas" 3, Bonnecase

las define como "las formas obligadas y

predeterminadas que inevitablemente

deben tomar los preceptos de conducta

exterior para imponerse socialmente con

el aspecto del poder coercitivo del derecho"

4. Fuente formal del derecho es, entonces,

sinónimo de norma jurídica de

contenido general, impersonal y abstracto,

aplicable a todas las situaciones

de hecho que puedan enmarcarse en el

supuesto de la norma, pues el derecho

tiene forma de norma; fuente formal es

la norma en sí; pero, además, es el hecho,

acto o proceso de su creación; identidad

de la fuente como génesis del derecho, y

la fuente como forma de expresión del

derecho; identidad, en el contexto del temaque

estudiamos, entre derecho y norma

jurídica; fuente formal como mani·

festación del derecho objetivo, del cual

2 GARCIA M., Eduardo. lntroduccidn al estudio

del Derecho. Editorial Porro a, 32' cd., revi·

sada, México, 1980, p. 51.

, BOBBIO, Op. cit., p.158.

4 BONNECASE, Julicn.lnlroducción al estudio

del DerecM. Editorial Tcmis, Bogotá, 1982,

p.81.

se deriva el derecho subjetivo; fuente

formal del derecho o norma jurídica

general, impersonal o abstracta, corno

fundamento último de toda decisión

judicial.

Siguiendo a Bobbio, afirmamos que las

normas jurídicas son de dos clases: normas

de conductaynormas de estructura

o competencia. Las primeras señalan

derechos y deberes de los particulares y

consagran los denominados derechos

subjetivos. Las segundas, como su nombre

lo indica, se refieren a la estructura

misma del sistema jurídico; a la forma

de las normas que lo integran; a su creación

o reconocimiento.

El Poder Soberano, cualquiera que sea

la filosofía jurídica que 10guíe (jusnaturalista,

juspositivista) ha de incluiren

el ordenamiento jurídico la indicación

de las formasen que las normasjurídicas

se manifiestan, señalando reglas para la

creación y reconocimiento de ellas. Por

ello, el problema de la identificación de

las fuentes formales de determinado

ordenamiento jurídico nacional se debe

resolver,y sólo se puede resolver a partir

del mismo ordenamiento jurídico positivo

·. "No es casual -observa Bobbioque

en el Art.!' de las Disposiciones Generales

(de la Constitución Italiana) se

encuentre la lista de las fuentes del ordenamientojurídico

italiano vigente". Y

agrega: "Lo que interesa resaltar en una

teoría del ordenamiento jurídico no es

tanto cuántas y cuáles sean las fuentes

del derecho en un ordenamiento jurídico

moderno, como el hecho de que, en el

mismo momento en el cual se reconocen

que existen actos o hechos de los cuales

se hace depender la producción de normas

jurídicas (precisamente las fuentes

del derecho), se reconoce que el ordenamiento

jurídico más allá de regular el

Rcvista de derecho, Universidad de! Norte. 1: 32-45,1992 33

comportamiento de las personas, regula

también el modo como se debc producir

la regla." s

El ordenamiento jurídico establece sus

fuentes formales, es decir, la forma en

que la norma jurídica general, impersonal

y abstracta se produce y se manifiesta.

Conocer las fuentes del ordenamiento

constituye, al decir del sabio profesor

italiano supracitado, el punto de

partida del estudio del derecho objetivo.

Sólo a partir de ese conocimiento es posible

determinar los derechos subjetivos

que tal ordenamiento consagra en favor

de los súbditos del poder soberano, así

como los deberes que les impone. En la

exacta determinación de las fuentes

formales del ordenamiento jurídico nacional

está la certeza, la seguridad y la

justicia del derecho. Si las fuentes están

predeterminadas en el ordenamiento

jurídico y éste se modifica; si tal modificación

ocurre a nivel de la Constitución,

norma jurídica positiva de mayor jerarquía;

si tal modificación no es simple

reforma sino instauración de una nueva

Carta Fundamental, comoha acontecido

entre nosotros, sería necio suponer que

el tema de las fuentes formales del derecho

a partir de a nueva normatividad

constitucional que nos rige es una nimiedad,

o un embeleco teorizante sin ninguna

utilidad práctica. Yel deber del estudiosodel

derecho, del profesor, deljurista,

del magistrado, del abogado, radica en

verificar si las fuentes del derechocolombiano,

a partir de la nueva Constitución,

son o no las mismas de antes. Ese es el

objeto de este ensayo.

, BOBRIO. Op. cit., p.15S-159. El subrayado es

de Bobbio.

2. Las fuentes formales antes de la

nueva Constitución

Dado que al juez corresponde decidir el

derecho con fuerza de cosa juzgada, es

este funcionario quien en aplicación del

ordenamiento jurídico ha de resolver en

última instancia sobre los derechos subjetivos

en controversia, a partir de las

fuentes formales que los consagran. El

juez, exceptuados los casos en que un

fallo inhibitorio se impone en virtud de

disposiciones procesales, debe siempre

decidir el fondo de los asuntos que se

someten a su consideración, no pudiendo

predicar en

...