Administrativo

. Tesis que identifican la Administración con una parte del Poder ejecutivo

En un primer momento, la doctrina tiende a considerar la Administración como una parte del Poder ejecutivo. Resulta difícil a partir de aquí buscar una caracterización general de estas teorías, que difirieren bastante entre sí. Incluso nos parece de dudoso rigor tratar de dar una calificación uniforme a éstas como subjetivas u objetivas. Porque, en realidad, en ellas se fusionan consideraciones de uno y otro orden. Así, aunque todas ellas definen la Administración desde su inserción en el Poder ejecutivo, algunas parecen concebir a éste como un complejo orgánico, pero otros como una función.

A pesar de estas dificultades, Entrena Cuesta ha tratado de resumir la doctrina imperante en este momento sobre la materia en torno a tres grandes puntos: ―a) La Administración es un complejo orgánico que se comprende dentro del marco del poder ejecutivo; b) Misión suya es la de ejecutar y nada más que ejecutarla, la ley; c) No existe una identidad entre Administración y Poder ejecutivo, pues aquélla es igual a éste menos el Gobierno‖225.

Se puede tomar dichas notas como expresión de una tendencia general, que se encuentra, sin embargo, al descender al análisis de las concretas teorías, con un gran número de excepciones y contradicciones.

Nosotros nos vamos a conformar, por lo demás, con examinar alguna de las tesis que se inscriben en este grupo para comprobar como funcionan, sin animo de realizar un estudio pormenorizado de sus características y consecuencias. Pues basta al objeto de nuestro trabajo con resaltar como, en un primer momento, la doctrina, en su esfuerzo por definir la Administración, no excede los límites marcados por el Poder ejecutivo, que es no sólo el criterio sobre el que se construye su definición, sino también la frontera más allá de la cual no puede ésta extender su ámbito. Es éste, a nuestro entender, el punto verdaderamente relevante, pues sólo desde él se puede comprender la tendencia posterior a configurar la administración como una función, cuando un análisis más detenido demuestra la falta de veracidad de la comprensión de la Administración como una mera parte del Poder ejecutivo.

Entre los autores que defienden este tipo de tesis se puede citar a Ducrocq. Este autor parte de la existencia de tan sólo dos poderes en el Estado. El legislativo, que crea las normas, y el ejecutivo, que hace que se lleve a cabo su ejecución. Distinguiéndose a su vez dentro del Poder ejecutivo tres ramas, que se encuentran separadas entre sí: el Gobierno, la Administración y la Administración judicial. El Gobierno sería dentro de esta construcción la porción del ejecutivo que tiene la misión de dirigir el país en las vías de su desarrollo interior y sus relaciones exteriores, mientras que la Administración sería el complemento y la acción vital. Por lo que se refiere a la Administración judicial, se diferencia de la Administración propiamente dicha en que la primera ejecuta las leyes civiles y penales y la segunda las de interés general.

De este modo, el autor francés ofrece una caracterización de la Administración claramente incrustada y dependiente del Poder ejecutivo, como muestra su definición del Derecho administrativo, al que caracteriza como el conjunto de principios y reglas que resultan de las leyes de interés general y de las que presiden el funcionamiento de todos los órganos, no judiciales, del poder ejecutivo, a cargo de su aplicación226.

En Italia encontramos como representante de este tipo de tesis a Meucci, que parte de que la administración es la acción del Estado para alcanzar los fines de utilidad pública. Si bien la Administración comprende también el complejo de órganos encargados de esas funciones. Lo que permite concluir que el Derecho administrativo es la rama del Derecho público que contiene las normas reguladoras de los institutos sociales y de los actos del poder ejecutivo para la realización de los fines de utilidad pública. Considerando en lo que se refiere a la relación entre gobierno y administración, que ambos son la misma cosa, existiendo entre ellos tan sólo una diferencia de grado227.

En España encontramos un destacado seguidor de este tipo de teorías en Santamaría de Paredes. Autor que también se sitúa claramente en la órbita del Poder ejecutivo para definir la Administración, de tal modo que entiende que ―el concepto de lo Administrativo se resuelve en el poder ejecutivo‖. Lo que le permite definir el Derecho administrativo como ―la rama del Derecho referente á la organización, funciones y procedimiento del Poder ejecutivo, según la Constitución, para el cumplimiento de la misión del Estado en la vida‖228.

En este grupo de teorías se pueden incluir también las teorías residuales, que se presentan aparentemente como funcionales, pero que resulta en realidad difícil de aceptar como tales, pues parecen más bien ocultar un criterio subjetivo o formal. Estas tesis tratan de aislar una presunta función administrativa desde la distinción entre las tres funciones básicas del Estado, legislación, jurisdicción y ejecución, ubicando la administración dentro de la tercera. Ahora bien, dada la dificultad de caracterizar la función administrativa se la convierte en una noción residual, esto es, administración es todo lo que no es jurisdicción o legislación.

Este planteamiento, en principio estrictamente funcional, se diluye, sin embargo, en la práctica. Pues estos autores acaban olvidándose totalmente de la función desarrollada, para acabar acudiendo a criterios formales o subjetivos.

Así se puede apreciar ya en Mayer, que trata de alcanzar el concepto de administración pública desde la delimitación de las diferentes funciones del Estado (legislación, justicia y administración). Llegando a la conclusión de que la administración es una noción residual, que comprende todo lo que no entra en las dos anteriores. Pero anuda a ello un criterio positivo de diferenciación, es actividad del Estado para realizar sus fines, bajo su orden jurídico.

Es este último dato lo que permite verdaderamente aislar la administración de la legislación, en la que el Estado se encuentra sobre ese orden jurídico; así como de la justicia, en la que ―todo se hace por este orden jurídico‖229.

En último término parece caracterizarse la administración no por la función desarrollada, sino por la posición del sujeto que la desarrolla, esto es, por la subordinación de la Administración al ordenamiento jurídico.

Aún más claramente se puede apreciar lo dicho en la obra de Merkl. Este autor comienza afirmando la necesidad de una definición residual de dicha noción, pero su análisis se dirigirá en realidad mucho más lejos de lo indica ese propósito inicial. Pues, a pesar de que comienza tomando como punto de partida, como inmediatamente vamos a ver, la afirmación de que la función administrativa sólo puede ser aislada eliminando de la actividad total del Estado la que constituye legislación o jurisdicción, la clarificación de estos dos últimos elementos respecto al de administración, acaban desembocando en una auténtica negación de la perspectiva funcional.

Esta orientación se puede inferir ya en la propia forma en que justifica el empleo de una metodología residual, que configura como administración todo lo que no es jurisdicción o legislación. Pues nuestro autor afirma que

Esta manera tan especial de determinar el concepto se explica (...) por la estructura de aquella actividad del Estado a que se refiere la administración, y, por muy incompleta que parezca, es forzosa e inevitable. Porque la actividad del Estado que cobijamos bajo el nombre de administración es tan abigarrada, tan diversa por su forma y contenido, más todavía, se halla en una contradicción tan patente con el sentido usual de la palabra administración –piénsese en la guerra como acción administrativa – que lo único común aceptable no puede ser algo positivo, sino negativo, a saber: el hecho de no ser legislación y no ser justicia. Cualquier intento de hacer destacar en ese campo de actividad demarcado negativamente, una característica positiva que valga como factor común, conduce a una reducción del concepto en contradicción con los supuestos de que se parte. La legislación y la justicia son algo más unitario, muestran rasgos comunes más fácilmente abarcables, son, por lo mismo, más fáciles de definir positivamente. Fijándose en el contenido de estos tres campos de actividad estatal, se ve claramente por qué razón ese gran residuo de la actividad estatal compuesto de funciones parciales heterogéneas que se llama administración, suele determinarse por referencias a funciones relativamente homogéneas, como lo son la legislación y la justicia. Pero a pesar del contenido abigarrado del concepto, existe una nota formal común, que nos permite determinar la administración positivamente.

Es únicamente la última frase la que muestra el rechazo de Merkl a las concepciones de corte funcional. Pues, con ello, añade algo más a la imposibilidad de fijar positivamente el concepto de administración por la variedad de funciones que ésta comprende, que es la posibilidad de llevar a cabo esa determinación positiva desde una perspectiva formal. Lo que es tanto como afirmar la falta de adecuación de una metodología funcional para determinar nuestro concepto, y la necesidad de recurrir a un criterio formal.

Mucho más claro se puede ver todo ello si se examina el análisis posterior que realiza de los conceptos de administración, legislación y jurisdicción. Los dos primeros, afirma, no se pueden distinguir en cuanto el primero

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