Analisis Del Contrato De Mutuo

Fundación Fernando Fueyo

U

niversidad Diego Portales

S

antiago, Chile

2012

A

nálisis del contrato de mutuo hipotecario a la luz de la ley Nº 19.496,

sobre la protección de los derechos de los consumidores

Renata Pañella Di Costanzo

© Fundación Fernando Fueyo Laneri. 2012

Registro Propiedad Intelectual

N°

ISBN

Editor

Marcelo Rojas Vásquez

Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo Laneri

República 105. Santiago de Chile

p

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ANÁLISIS DEL CONTRATO

DE MUTUO HIPOTECARIO A LA LUZ

DE LA LEY Nº 19.496, SOBRE LA PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

Renata Pañella Di Costanzo

7

ÍNDICE

I

. Introducción 9

II

. El contrato de mutuo hipotecario 11

1. Definición de contrato de mutuo hipotecario 11

2. Contrato de mutuo hipotecario como contrato por adhesión 11

3. Cláusulas abusivas 12

4. Ventas atadas 13

5. Mecanismos de control para cláusulas abusivas 13

III

. Identificación y análisis de las cláusulas abusivas en el contrato de

mutuo hipotecario 15

1. Cláusulas que vienen impuestas en la fase precontractual 16

1

.1. Lista gris 16

1

.2. Lista negra 18

i. Condiciones generales de contratación 18

2. Cláusulas que vienen impuestas en la fase contractual 21

2.

1. Lista gris 21

i. Imposibilidad de renunciar al plazo de pago en el caso de pa-

go anticipado 21

2.2. Lis

ta negra 26

ii. Mandatos que alteran la naturaleza de la relación del consu-

mo y que exonera de la obligación de rendir cuentas 26

iii. Incremento en el valor de la tasa de interés por no pago de

de los dividendos 29

3. Cláusulas que comenzarán a regir en el periodo de ejecución contrac-

tual

30

3.

1 Lista negra 30

i. Cláusula de aceleración 30

ii. Cláusula de garantía general hipotecaria y las cláusulas que

establecen prohibiciones de enajenar 33

iii. Contratación de seguros adicionales 39

IV

. Conclusión y comentarios finales 47

9

I. INTRODUCCIÓN

Es una realidad presente en todas las sociedades contemporáneas y para la mayoría de las personas que las componen, que sus fuerzas patrimoniales no sean suficientes para satisfacer todas sus necesidades.

Causa de lo anterior ha surgido la actividad bancaria, en que los consumidores recurren a ella para solicitar en mutuo el saldo de un monto que se requiere o su totalidad si es que no existe un ahorro previo.

Producto del auge de esta actividad y, por consiguiente, de la relación entre los bancos y los clientes (que puede ser una persona natural o jurídica) han surgido los contratos tipos, para facilitar soluciones de manera ágil a las necesidades de los clientes. El problema que ha generado esta situación y que ha sido bastante discutido por la doctrina nacional es el desequilibrio contractual que podrían generar en estas convenciones, que su imposición unilateral puede dar orígenes a cláusulas abusivas en desmedro de los consumidores.

Por todo lo anterior hemos situado nuestro estudio en los contratos por adhesión de mutuo hipotecario que ofrecen los distintos bancos de la plaza, los que de acuerdo con su participación en el mercado marcan una mayor presencia1 son: BancoEstado, Chile y Santander.

El objetivo fundamental de este trabajo es la detección y análisis de las cláusulas abusivas presentes en esta clase de contratos a la luz de la ley Nº 19.496. Hacemos presente que el día 5 de diciembre del año 2011, fue publicada la ley Nº 20.555, que modifica la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, para dotar de atribuciones en materia financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor; razón por la cual también hemos incluido en nuestra investigación el análisis de esta norma que entrará en vigencia el 4 de marzo del año en curso.

1 De acuerdo con información proporcionada por la SBIF, citada en el desarrollo de este trabajo.

11

II. EL CONTRATO DE MUTUO HIPOTECARIO

1. Definición de contrato de mutuo hipotecario

Se definirá conforme a la definición que entrega el sitio web de la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras (en adelante SBIF).

“El contrato de mutuo hipotecario consiste en un préstamo de dinero documentado en escritura pública, que cuenta con garantía de un bien raíz, otorgado a personas naturales o jurídicas para financiar la adquisición, construcción, ampliación, reparación de todo tipo de bienes raíces ubicados en zonas urbanas y rurales con un destino habitacional o comercial, o para fines generales. Se llama a su vez, mutuo hipotecario endosable, porque una vez que se le paga al vendedor, se puede ceder el mutuo (endosar) a otras Instituciones autorizadas por ley”2.

Para precisar lo anterior, se entenderá, entonces, por de mutuo hipotecario aquel contrato en que un banco (mutuario) otorga en préstamo cierta cantidad de dinero a un cliente (mutuante), para que adquiera o construya un bien inmueble. Dinero que posteriormente deberá restutiur más intereses dentro de un plazo que fijen las partes al momento de configurarse la convención y que cuenta con la garantía hipotecaria.

2. Contrato de mutuo hipotecario

como contrato por adhesión

Sostendremos que la convensión que se estudia es un contrato por adhesión, por lo que el consumidor no tiene posibilidad de negociar la inclusión o exclusión de

2 www.sbif.cl/sbifweb/servlet/Glosario?indice=5.0&letra=A, visitado el 16 de octubre de 2011.

12

alguna cláusula del contrato. A continuación, analizaremos algunas características que presenta el mutuo a la luz del fenómeno de la adhesión.

De acuerdo con el artículo 1 inciso 6 de la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (en adelante LPDC), se define el contrato por adhesión como

“aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el por proveedor sin que el consumidor para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

En nuestra investigación será el banco quien imponga la adhesión, éste redacta cláusulas que podrían resultar abusivas para sus clientes que son consumidores que no tienen la posibilidad de negociar. Nos muestra la práctica bancaria que existen diversos tipos para esta clase de convenciones dependiendo de las necesidades del cliente (los bancos ofrecen más de un tipo de mutuos hipotecarios).

La SBIF el 22 de septiembre de 2010 emitió la circular Nº 3.505 referente a las buenas prácticas, donde pretende evitar la celebración de cláusulas abusivas. El efecto que lo anterior ha generado en el ámbito bancario es que éstas son “opcionales” para los consumidores, es decir, “si manifiestan su voluntad” se incluye en el de mutuo hipotecario y con posterioridad a la escritura pública.

Para finalizar, señalaremos que las cláusulas abusivas insertas en los contratos por adhesión que se celebran en las actividades comerciales, adolecen de nulidad absoluta por objeto ilícito. La causa de esta nulidad es la infracción de los principios de la buena fe, el derecho público y las buenas costumbres comerciales (véase el artículo 1462 del CC). De acuerdo con el principio de especialidad remitiéndonos a la ley Nº 19.496, dispone esta sanción en el artículo 16 letra a) que puede ser una nulidad de tipo parcial, es decir, que sea anulado sólo en las cláusulas en que se adolezca del vicio de nulidad dejando subsistente el resto.

3. Cláusulas abusivas

“aquellas cláusulas que por una modificación unilateral del contrato, a cualquier estipulación del mismo que faculte- en este caso- a la empresa bancaria a condicionar, modificar, suprimir, restringir o alterar las condiciones contractuales que fueron objeto de la conversión, al solo arbitrio de la misma, y que de tal acción se irroguen perjuicios para los consumidores”,

vulnerando lo establecido en el artículo 16 letra a) de la ley Nº 19. 496.

De lo anterior se sigue que la deslealtad3 se hace patente por medio de las cláusulas abusivas, dicho perjurio genera un daño que es susceptible de afectar a los contra3

Artículo 1560 del CC.

13

tantes que se encuentren en una posición desmejorada al momento de constituirse el consentimiento, y que como resultado afecta a los consumidores que contratan por medio de contratos por adhesión.

En materia bancaria de acuerdo con una versión preliminar que arrojará el presente estudio hemos observado que hay varias cláusulas que a lo menos resultan sospechosas. Existen disposiciones que parecen atentar contra la buena fe o el equilibrio contractual de las partes contratantes. Por ejemplo, en materia de información, responsabilidad por término anticipado, etcétera.

4. Ventas atadas

Hemos decidido incluir en este capítulo una breve definición de las ventas atadas establecidas en el artículo 17 H. de la ley Nº 20.555. El motivo de esta inserción es porque a lo largo de nuestra investigación los mismos bancos nos pusieron en conocimiento que para acceder a un crédito hipotecario uno de los requisitos es ser cliente; pero si no se tiene esa claridad para su aprobación es necesario también adquirir productos tales como: cuenta corriente, línea de crédito,

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