Aplicacion derecho extranjero

FILOSOFIAS.

La ciencia reduce el conocimiento la filosofía lo amplía.

Para considerar los métodos de interpretación se debe tener en cuenta 2 elementos:

1. Como acto del conocimiento (para  los filosóficos)
2. Como acto de la voluntad (para los lógicos como KELSEN)

Filosofía del Derecho.

Parte de la filosofía general y llega a la TEGO, y desde ahí a la filosofía política, repiensa constantemente el “objeto” del derecho, para COSSIO el derecho es “Conducta humana de interferencia subjetiva”.

Filosofía contemplativa.

Se basaba en lo divino, en los dioses y la religión cuando ella estaba por encima de cualquier otra consideración. COSSIO critica la norma porque no tiene que ver con la “realidad”, ya que la norma no es el derecho sino parte de él. Ej. Fallo GERVASI

CORRIENTES DEL DERECHO.

1. Positivismo: su máximo representante KELSEN y su “Teoría Pura del Derecho” pura porque no estaba contaminada con la moral, la religión, las costumbres, política etc.
2. Iusnaturalismo: inspirado en el positivismo, filosóficamente tiene una idea unitaria y global del derecho como conjunto de valores universales. Se basa en que los derechos y las normas tienen un origen natural y son inherentes al ser humano, se vincula con  lo divino, lo teológico, su máximo exponente Sto. TOMÁS DE AQUINO.
3. Teoría crítica del derecho: si bien es normativa con inclinación marxista, habilita al “operador jurídico” al uso de su discernimiento y discrecionalidad.
4. Teoría egológica:
5. Escuela trialista: se basa en la conducta, la norma y el valor su máximo exponente GOLDSHMIT.

CONCEPCIONES INTERPRETATIVAS (hermenéuticas)

Responde a:  que tengo que interpretar?  qué es interpretar? y cómo debo hacerlo?

Intelectualismo: Busca desentrañar el sentido de la ley a través de un proceso de en entendimiento.

1. Empirismo. El punto de partida es la experiencia.

1. Ingenuo: es espontáneo, rige el sentido común, no precisa mayor análisis. (método gramatical).
2. Psicológico: ingresa en la psiquis del legislador (método exegético).

1. Racionalismo.

1. Lógico, se desarrolla por operaciones de lógica formal, subsunción jurídica, analogía, concatrio etc (método dogmático).
2. Metafísico, remite al derecho natural, el derecho ya existe solo debemos interpretarlo (método de la libre investigación científica).

Voluntarismo: Busca desentrañar el sentido de la ley mediante actos de la voluntad judicial. las leyes constituyen estructuras intelectuales, ofreciendo un marco de posibilidades dentro de las cuales el juez posee decisión creadora. Estructurado por Teoría pura del derecho.

INTERPRETACIÓN  (AFTALION)

Definición tradicional, busca desentrañar el sentido y el alcance de una norma jurídica.

Definición filosófica, busca desentrañar el sentido de las conductas humanas.

Silogismo judicial: se caracteriza porque la premisa mayor es una proposición compuesta y porque la premisa menor afirma o niega una parte de la anterior. Ej. Si es martes, tenemos clase. Hoy es martes.

MÉTODO JURÍDICO: Se desarrolla en dos direcciones que se complementan

1. Sistémica. Se ajusta a la ciencia del Derecho, donde la lógica trabaja sobre la base de abstracciones, generalizaciones, clasificaciones, definiciones, etc, se parte de las normas explícitas o no, así como de las fuentes para llegar a teorías jurídicas “generales”..
2. Interpretativa: Interpretar es poner a la vista, el sentido de algo encerrado, por eso  los romanos llamaban intérpretes al que juzgaba lo venidero a partir de las entrañas de las víctimas.

MÉTODO GRAMATICAL:

No es espontáneo, es literal, parte de un estudio y analiza ciertos “términos. Se desarrolla en Europa en la alta edad media, (IX al XII). Caído el imperio romano y ante la falta de un poder rector se produce una gran diversidad de leyes, lo que genera la perdida de la codificación, lo cual se mantiene hasta el feudalismo cuando el rey, como superior, establece una jerarquía social, donde predomina lo religioso.

Con la baja edad media (última parte) S-XIV y S-XV resurge la ley escrita, a partir de los códigos justinianos, que receptan del derecho romano e interpretan el corpus iuris civilis (la ley)”.

Posteriormente a las cruzadas, con la Escuela de Bologna, surgen los “glosadores” que recopilan las diferentes normas, realizando notas marginales con un análisis sencillo de las mismas. Parten de la “palabra” considerando la gramática, etimológica y el paralelismo con los textos destacados, por lo cual dado el sentido filosófico religioso de la época, el de mayor referencia es la biblia (ppio de autoridad)

Con las primeras universidades en el S-XI florecen los “glosadores intelectuales” dejando a los “glosadores” obsoletos por su constante repetición,  y por no atender al sentido de “la frase” lo que si hacen los post glosadores que en su análisis incorporan las costumbres. Se divide en 2 partes:

1. Gramatical: Glosadores, interpretaban las “palabras”, su etimología, sinónimos, textos paralelos (biblia),
2. Jurídico: Post glosadores, interpretaban las “frases”, el contexto de las palabras, evalúa el contexto global, usaron la brocarda (aforismo, frase o sentencia breve que se propone como regla en alguna ciencia o arte Ej. todo lo que no está prohibido está permitido), la sémula (resumen del fallo)

El método gramatical según Aftalión

El más antiguo de los métodos interpretativos, ya que cuando el Derecho dejó de ser consuetudinario, el intérprete debió atenerse al texto escrito de la ley. Fue el método por excelencia de los glosadores, por su habitual referencia a los sinónimos, a.la etimología de las palabras, o su recurrencia a textos paralelos (especialmente el de la Biblia).

No obstante, la el jurista nunca debe detenerse en la interpretación de la palabra, sino su actividad, se confundiría con la de los filólogos. Las palabras de la ley son "signos significativos", a los que recurre el legislador porque los supone conocidos, el jurista o juez no puede enfocarse en averiguar el sentido gramatical de las palabras, sino que debe tener en cuenta  el sentido de ciertas conductas, por eso ni los glosadores se conformaron con un método puramente gramatical.

MÉTODO EXEGÉTICO: propio de la revolución francesa y del CC de NAPOLEÖN.

Contexto histórico. Se produjo durante la revolución francesa de 1789, en un ámbito filosófico que primaba la razón humana, donde la burguesía, que era la nueva clase pujante, experimentaba un importante crecimiento económico debido a los avances industriales y comerciales no gozaba de privilegios como la nobleza o el clero. En 1804 se aprobó el conocido como Código Napoleónico, un conjunto de leyes que pretendía dotar de estabilidad política con normas claras y precisas que tendrían una solución para cada controversia, dejando a los jueces la mera tarea de aplicarlas. Posee 2 características

1. Culto a la ley.
2. Intención del legislador, por notas del codificador, discusiones parlamentarias, trabajos previos etc.

Presenta 3 opciones para el Juez:

1. Ley clara y precisa, no reviste dificultad, el juez debe aplicarla estrictamente: dura lex sed lex.
2. Ley oscura o dudosa, el Juez debe recurrir a:

• La interpretación gramatical, por medio de  las reglas del lenguaje.
• La interpretación lógica para desentrañar, por medio del razonamiento, el pensamiento real, del legislador al tiempo de dictar la ley, recurriendo para ello, a las notas del codificador, al texto de las discusiones parlamentarias, a los textos preparatorios etc.

• Internacionalista: su objetivo es determinar la “intención” del legislador.
• Constructivista: para la interpretación realiza una “construcción” de carácter social, cultural.

1. Ley inexistente,  la escuela recurrió a dos métodos:

• La aplicación de leyes análogas, fundado en una interpretación de voluntad presunta del legislador

• La aplicación de los PGD, (interés público, los actos propios, autonomía de la voluntad, buena fe e igualdad ante la ley).

El método exegético según Aftalión.

En el S-XIX, post revolución francesa que abolió la monarquía surgiendo la burguesía y el ateísmo, se creyó que la sanción del Código Napoleónico y su teórica redacción de leyes perfectas, brindaría la solución a todas las controversias,  ya que la ley era la fuente suprema del derecho, dejando a los jueces reducidos a una tarea automática, a tal punto, que Montesquieu dijo que los jueces sólo son "la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden debilitar ni la vigencia ni el rigor de ella".

...