DERECHO EXTRANJERO

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

SU FUNDAMENTO.— Ya sabemos que, conforme a la doctrina de Savigny, el Juez debe aplicar el derecho más conforme con la naturaleza propia de la relación. Tal derecho podrá ser local, del país del Juez (lex fori), o podrá ser el derecho de un país extranjero. En todo caso el juzgador, para la decisión de un asunto controvertido, sometido a su jurisdicción, debe aplicar una ley, un derecho, sin distinguir si es nacional o extranjero.

Al referirse a éste mismo problema expresaba un jurisconsulto holandés que, "Por sobre la soberanía de los pueblos, elevase la soberanía de la justicia y del derecho, ante el cual se inclinan todas las naciones civilizadas". Las propias legislaciones, en relación a ésta materia, hacen ya referencia concreta. Tal el caso por ejemplo de lo dispuesto en el art. 36 del Código Civil, cuando expresa: "Todo instrumento de boliviano o extranjero, hará fé, si ha sido redactado en las formas usadas en dicho país".

En suma, como expresa Vico, una sentencia está destinada a declarar derechos pre-existentes, más que a crearlos. Entonces, no puede dejar de contemplarse el dominio legislativo bajo el cual fueron creados los derechos que se declaran. Como es obvio, ese dominio puede estar fuera del país del Juez o Tribunal, razón por la cual el derecho extranjero tiene que ser aplicado.

Examen de la doctrina.- Consiguientemente, para la decisión de un asunto controvertido, el Juez puede encontrarse ante la situación de aplicar una ley extranjera. Ahora bien, cómo deberá proceder? Será necesario que las partes interesadas le pidan expresamente dicha aplicación? O, contrariamente, puede aplicar de oficio, ex-ofice, esa ley extranjera?. Bajo tales dos sistemas se divide la doctrina.

APLICACIÓN A PETICIÓN DE PARTE.— Se ha sintetizado ésta tesis en los siguientes puntos:

1. El que funda su derecho en una ley extranjera, afirma la existencia de tal ley y por consiguiente debe probarla.
2. Una ley extranjera no es legalmente conocida, razón por la que debe considerársela como un hecho que las partes interesadas deben alegar y probar.
3. No es posible que un Juez esté al corriente de la legislación universal.

Crítica.— En el orden procedimental se sabe que, sólo los hechos se prueban. Por tanto, sí el derecho aplicable a los hechos, en base a la regía de derecho internacional privado de la ley local, es una ley extranjera, no puede decirse que ésta ha de ser considerada como un hecho. Pues, evidentemente, la ley extranjera por su propia naturaleza no difiere fundamentalmente de la ley nacional. Además, si la ley extranjera •hubiera de considerarse como un hecho, sujeta a la prueba consiguiente, no habría inconveniente alguno para utilizar medios de prueba como el de la confesión, juramento, testigos, etc., lo que obviamente es inaceptable.

En suma, como expresa Vico en su referida obra, "si por una razón de forma, de comodidad, de mayor o menor sabiduría o trabajo de información, se permite al Juez que no aplique la norma extranjera que corresponda al caso jurídico que debe resolver y se le autoriza, en consecuencia, a que aplique una ley distinta, se viola la razón que informa la aplicación del Derecho extranjero". Finalmente, no debe olvidarse que el desarrollo portentoso de las comunicaciones y el intercambio cultural e informativo, permiten actualmente el conocimiento amplio de la legislación  extranjera. Puede  además complementarse tal acción con la suscripción de convenios internacionales que sin duda permitirían un intercambio legislativo entre diversos países, en el fondo muy posible y sencillo.

APLICACIÓN DE OFICIO.— Paralelamente podemos sintetizar esta doctrina expresando:

a) Jurídicamente, la ley o el derecho extranjero, no puede considerarse como un hecho.

1. Consiguientemente el Juez debe aplicar ex-ofice la ley extranjera.
2. Es posible que el Juez b Tribunal estén al corriente de esa legislación.

Los muchos Siglos de elaboración científica del Derecho Internacional Privado, primero a través de las teorías estatutarias, luego a través de las grandes codificaciones, ha tenido precisamente el objetivo final de arrancar el derecho de su concepción feudal o territorial y procurar la universalidad del mismo. Tentativas científicas de una u otra naturaleza permitieron finalmente que Savigny estableciera la verdadera doctrina, la de la comunidad de derecho que viven los Estados y, naturalmente su lógica consecuencia: ante un asunto controvertido el tribunal aplicará la norma jurídica más conforme con la naturaleza propia de la relación, sin distinguir si es nacional o extranjera.

De ahí que, la aplicación ex-ofice del derecho extranjero difícilmente será asunto que pueda discutirse hoy día. Esto no obsta sin embargo a que las partes contendientes en la litis puedan facilitar la misión informativa del Juez por medio de testimonios autenticados de la ley extranjera, certificados de Ministros diplomáticos o Agentes consulares, opiniones de jurisconsultos, etc., "pues del mismo modo como se empeñan . en interpretar y demostrar el alcance y sentido de las leyes nacionales, se ha esforzado en interpretar y demostrar el alcance y sentido de las leyes extranjeras.

EL PRINCIPIO DE LA CORTESÍA Y LA APLICACIÓN A PETICIÓN DE PARTE.— Conocemos ya el fundamento de la Comitas Gentium o de la Cortesía Internacional. Dentro de ésta concepción el derecho extranjero, la ley o la sentencia extranjeras podrán ser aplicadas por un Juez o Tribunal, por pura concesión graciosa, como su nombre lo índica, por pura cortesía. De modo que dentro de este sistema las leyes extranjeras no tienen la misma fuerza obligatoria que las nacionales.

Consiguientemente, es obvia la consecuencia del sistema de la Comitas Gentium. La ley extranjera pasa a ser un hecho y por tanto debe alegarse y probarse por las partes. Pues ya sabemos que será posible la aplicación de ese derecho por pura cortesía, no por razones de estricta justicia.

LA COMUNIDAD DE DERECHO Y LA APLICACIÓN DE OFICIO.— Así como existen sistemas legislativos o consuetudinarios que aceptan y practican el sistema de la Comitas Gentium, otros, contrariamente, aceptan el de la comunidad de derecho. Estamos aquí frente a una doctrina que, mientras exista la diversidad legislativa, juzgamos que definitivamente se impondrá. Una norma de Derecho Internacional Privado de un país puede disponer, como en muchos casos dispone, que la capacidad de una persona o su estado, se rigen por la ley de su domicilio, —por ejemplo— esa será consiguientemente la ley competente, la que debe aplicar el juzgador. Lógicamente que dicha aplicación deberá hacerla ex-ofice, de oficio, aunque no lo hubieren solicitado las partes.

La comunidad de derecho que viven los Estados es admitida como el fundamento contemporáneo del Derecho Internacional Privado, fundamento eminentemente jurídico, dentro del que, naturalmente, no influye para nada el carácter nacional o extranjero de una ley. De modo que, apreciando el Juez los hechos planteados, la naturaleza misma del pleito, puede llegar a la conclusión de que una ley extranjera es la aplicable al caso, y naturalmente, esa ley deberá aplicar.

LEGISLACIÓN COMPARADA.— La Legislación argentina, portuguesa, mexicana y otras, establecen, de un modo general, el principio de la aplicación de la ley extranjera a petición de parte. Todavía, consiguientemente, en éstas legislaciones, será indispensable que las partes, en la estación correspondiente, prueben la existencia de la ley extranjera aplicable.

En cambio, legislaciones más avanzadas como la de Alemania y Austria, establecen el principio de la aplicación ex-ofice del derecho extranjero, razón por la cual las partes no están obligadas a la prueba. Obviamente, el tribunal tiene la facultad de acudir a cuanta fuente de información juzgue conveniente para que pueda tener un conocimiento legítimo de la ley extranjera.

SOLUCIONES NACIONALES.- Cuál solución corresponde aplicar en nuestro país? Desde luego, un Juez, en el caso de una determinada litis, puede hallarse por ejemplo ante la disposición del art. 36 del C.C. que dice: "Todo instrumento de boliviano o extranjero, hecho en país extranjero, hará fe, si ha sido redactado en las formas usadas en dicho país". Como se ve, la disposición se remite a una legislación extranjera. Consiguientemente, en la hipótesis, el juzgador debe remitirse y aplicar de oficio esa ley. Es pues una norma de Derecho Internacional Privado nacional, la que está indicando la ley aplicable. Numerosos ejemplos de legislación nacional y de tratados vigentes (como veremos más adelante) pueden repetir tal ejemplo.

Sin embargo, siempre dentro de la legislación nacional y en relación a una u otra determinada materia, pudiera ser que no exista propiamente una norma de Derecho Internacional Privado que, como en el ejemplo anterior, diera concretamente la pauta a seguirse. Para éste caso, juzgamos que, dentro de la práctica misma del proceso, es preferible probar ante el Juez la ley o el derecho aplicables. De ese modo se substrae el interés perseguido dentro de una litis de eventualidades que pudieran tener graves consecuencias.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE.- El Código de Derecho Internacional Privado de Bustamante y Sirven, aprobado en la Sexta Conferencia Panamericana de La Habana el año 1928 y ratificado por Bolivia mediante Ley de 20 de enero de 1932, dispone en relación a la materia estudiada lo siguiente;

Art. 408.— Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que éste capítulo se refiere.

Art. 409.— La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquiera Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.

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