COMO INCORPORAR EVIDENCIA DIGITAL AL PROCEDIMIENTO PENAL SIN AFECTAR EL DERECHO A LA PRIVACIDAD DEL INVESTIGADO Y TERCEROS

CÓMO INCORPORAR EVIDENCIA DIGITAL AL PROCEDIMIENTO PENAL SIN AFECTAR EL DERECHO A LA PRIVACIDAD DEL INVESTIGADO Y TERCEROS

Elegí este tema debido a que en la actualidad, pese al constante desarrollo mundial que se ha dado en torno a la tecnología, no ha ocurrido lo mismo respecto a las normas que la deben regular, por lo cual muchas veces se hace uso de la misma afectando el derecho a la privacidad e intimidad de las personas.-

Trataré de analizar de qué manera se afecta los derechos del investigado y principalmente de terceros cuando se quiere incorporar información a un procedimiento penal obtenida de un medio digital (en particular de un celular o computadora). ¿Puede obtenerse la evidencia sin ejercer molestia en el investigado?, ¿Se ve afectado el derecho a la privacidad sí el investigado o terceros no dan su consentimiento? y ¿cuál sería el tratamiento o guía a seguir para incorporar evidencia al proceso sin que resulte inválida o sin que viole derechos primordiales y que le sea útil a los operadores judiciales?.

Hoy en día, tanto la tecnología como los sistemas informáticos forman parte de la vida cotidiana de las personas. Se ha filtrado en nuestras vidas, de una manera tal que la utilizamos para todo tipo de actividades: comunicaciones mediante teléfonos móviles, computadoras, medios de pago electrónicos; homebanking, sistemas basados en movile phone, etc., los cuales facilitan nuestras tareas diarias, reduciendo el tiempo de las mismas y otorgándonos abundante información en el acto.

Tanto la tecnología como los sistemas informáticos han avanzado de una manera impensada, al igual que se incrementó la modalidad para cometer delitos mediante su uso, llegando a traspasar diversos aspectos de nuestra vida, mediante la violación de la información personal, patrimonial, así como la intromisión en nuestra privacidad, intimidad, y seguridad en todos sus ámbitos, atentando así contra los bienes jurídicos protegidos en el derecho. En la misma senda aumentó la dificultad para investigarlos dada la cantidad de datos e información que se guarda en los ordenadores o en las nubes. Muchas veces con el fin de buscar evidencia de un determinado ilícito se termina ingresando a un montón de información de la persona, de la cual no se tenía necesidad de conocer y que al no ser la búsqueda específica, puede encontrarse evidencia de otro delito.

El derecho a la privacidad e intimidad, es tan importante que se encuentra específicamente contemplado en nuestra Carta Magna, fundado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, que protege jurídicamente en relación directa con la libertad individual, un ámbito de autonomía personal, así como acciones, hechos y datos que, conforme a las formas de vida acogidas por la sociedad, están reservadas al individuo, y cuyo conocimiento y divulgación por extraños implica peligro real o potencial para la misma intimidad (CSJN, 11-12-84, E. D. 112-239).

Por tal motivo, como investigadores judiciales debemos tener sumo cuidado de respetar dicho derecho y no violarlo en el afán de obtener información a cualquier costo.

La jurisprudencia argentina elaboró toda una doctrina sobre el derecho a la privacidad e intimidad. En principio se estableció con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional, en relación directa con la libertad individual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significan un peligro real o potencial a la intimidad (CSJN, 15-4-93, E. D. 152-569).

La doctrina de la Corte también dijo que el denominado derecho a la intimidad es el que tiene toda persona humana a que sea respetada su vida privada y familiar, el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia. Se trata de hechos de menos gravedad y que solamente afectan a valores morales de la vida doméstica o de la debida cortesía que impone entre los hombres la convivencia en el seno de la sociedad (CNCiv., sala A, 27-4-78, E. D. 80-728; sala I, 23-5-91, E. D. 149-543). Se manifestó que la tutela del derecho a la intimidad debe ejercitarse frente a cualquier penetración, intención, atisbo u hostigamiento; dicho amparo tiende a resguardar la intangibilidad de la reserva de la vida privada del individuo y su entorno familiar, sustrayéndola del comentario público, de la curiosidad (CACCom. de Morón, sala II, 2-4-92, E. D. 150-474).

Por otro lado la protección de la intimidad se volcó específicamente al Código Civil, en su artículo 1071 bis, agregado por la ley 21.173, en la siguiente forma:

“El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.

En cambio, el Código Penal, como requiere un tipo para la condena, no se extiende más allá de la tradicional violación del domicilio (arts. 151 y ss.) y violación de secretos (arts. 153 a 157).

Por su parte, la Ley de Entidades Financieras 21.526 establece que las mismas no podrán revelar las operaciones que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes (art. 39).

Es así que, la tecnología y los sistemas informáticos, a los profesionales del derecho (abogados particulares, personal judicial y colaboradores) muchas veces les facilitará el descubrimiento de una verdad de manera ágil (por ejemplo a través de videos, audios, búsquedas en internet, correos de voz, correos electrónicos, chats, etc.) y otras tantas, la obtención de dicha información se tornará engorrosa o poco práctica dado que los medios que se utilizan o plataformas para requerir información de las mismas, se encuentran en extraña jurisdicción.

Además este avance tecnológico, requiere por parte del personal una constante readaptación, tanto de los modos de relacionamiento como en el uso de la tecnología y las redes sociales, para no inmiscuirnos donde no corresponde. Esto repercute también, directamente en las formas que va tomando el delito, el cual se hace cada vez más complejo, expuesto a lagunas legales con una jurisprudencia que avanza mucho más lenta que aquel.

Principalmente los operarios judiciales son los que deben tener mayor cuidado al requerir medidas judiciales a las fuerzas policiales o a los peritos en informática para no violar el derecho a la privacidad o intimidad. Siempre los procedimientos deben ser llevados a cabo por técnicas de trabajo basadas en las buenas prácticas de los profesionales.

Dada la importancia de estas evidencias, hay que buscar de qué manera las podemos preservar (como ser los correos electrónicos, chats, búsquedas de internet, carpetas, archivos, etc) para que puedan ser utilizados como prueba digital y que sea segura su validez probatoria en un proceso judicial, sin que se vean afectados los derechos del investigado y principalmente de terceros cuando se quiere incorporar información a un procedimiento penal obtenida de un medio digital (en particular de un celular o computadora).

Básicamente, se deben cuidar las formas en cómo se incorporan al proceso, ya que no existe una regulación del procedimiento a seguir y si no se toman los recaudos necesarios, se pueden afectar dichos derechos primordiales y tornar nula la evidencia.

Ante que nada, se debe preguntar al imputado si desea aportar el medio de prueba que se le requiera. Si es así, no se verá afectado ningún tipo de derecho porque la propia persona brinda el medio. A pesar de que él mismo la brinde, cuando se analicen los datos solo se deberá buscar el objeto de delito, ya que si analizamos correos, deberán ser solos los que se relacionen con el delito y no mirar las conversaciones que tuvo con terceros, porque ahí ya estaríamos entrometiéndonos en la intimidad del investigado y de otros sujetos que no guardan relación con el hecho.-

Si la persona no colabora con la entrega del medio digital, y sí el medio es objeto de delito, o se sabe que dentro del mismo se puede guardar información en relación al delito que se está investigando, con una orden judicial se podrá realizar una requisa y obtener el medio. Si tras la requisa se mantiene la cadena de custodia hasta que un perito experto en el tema, la pueda analizar y cuando éste lo haga, no se inmiscuye en datos que no se estén investigando, no afectará de modo alguno la privacidad o intimidad individual. Leer mensajes o información privada, independientemente del formato en que se encuentren y que no guarden relación con el delito que se investiga, constituye una violación a la privacidad e intimidad.

(Por ejemplo, en un caso de un robo de automotores, se activa la señal del servicio de rastreo satelital (“Lo Jack”) unos minutos después de ocurrido el robo. El personal policial rápidamente va a la ubicación del vehículo y justo encuentra a uno de los autores del hecho en el auto, por lo cual procede con autorización a la

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