Clausula De Exclusion

INTRODUCCCION

Las normas y principios en materia de prueba, nos han motivado a realizar un estudio tanto desde el punto de vista sistemático como desde la praxis, a fin de exponer en forma expresa los casos en que Estamos frente a la prueba licita, prueba ilegal, o frente a una cláusula de exclusión en el sistema penal acusatorio .el análisis de las opiniones que en doctrina y la jurisprudencia nacional hemos encontrado, así como nuestro propio punto de vista frente al tema

Nos resulta de gran utilidad dichos conceptos, especialmente porque en el contacto diario con el proceso penal podemos encontrar una mil situaciones que analizan estos temas, que no siempre son considerados por la doctrina o captados por la jurisprudencia, de esta forma nos es relevante

El remedio que el juez constitucional y el legislador colombiano han incorporado para suprimir las ilicitudes probatorias, es la regla de exclusión; sin embargo, el alcance de este precepto es relativo gracias a la consagración de excepciones a la misma que contribuyen a subsanar las ilicitudes que las autoridades públicas y los particulares cometen para llevar los medios de conocimiento al proceso y que, en todo caso, deben ser excluidas, ya que es la única forma en que puede evitarse que el Estado, en el ejercicio de su potestad punitiva, no se beneficie de lo ilícito.

TABLA DE CONTENIDO

1. Diferencias entre prueba ilícita y prueba ilegal

1.2 prueba ilícita

1.3 que sucede con la prueba ilícita que llega la etapa del juicio

1.4prueba ilegal

2. cláusula de exclusión

2.1 fuente independiente

2.2 vinculo atenuado

2.3 descubrimiento inevitable

3. El artículo 23 del C.P.P y los frutos del árbol envenenado

Trabajo de procesal penal

1. Diferencia entre prueba ilícita y prueba ilegal

La prueba ilícita es aquella prueba que es obtenida con violación al debido proceso y que se podría calificar como prueba ilícita .Como bien lo señala el tratadista Parra Quijano, refiriéndose a la ilicitud probatoria, que para “…abordar este tema es necesario partir del artículo 1º de la Constitución Política que establece que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el ‘respeto de la dignidad humana’, concordado lo anterior con el artículo 13 que consagra el derecho a la igualdad, y del artículo 29 que sanciona con nulidad de pleno derecho la prueba obtenida no solo violando las formalidades, sino también los derechos fundamentales” (22-23 manual derecho probatorio , parra Quijano).

A nivel derecho comparado no existe uniformidad en cuanto a la terminología ni en cuanto al contenido de lo que se entiende por prueba ilícita, así por ejemplo en la legislación alemana este tema es denominado como prohibiciones de prueba.

Por ejemplo el parágrafo 136 de la ley procesal alemana da una adecuación de lo que se entiende por prueba ilícita en este país que es diferente a lo que se concibe en Colombia, “métodos de interrogatorios prohibidos: 1. No podrá menoscabarse la libertad de decisión voluntaria, ni la actuación dela voluntad del inculpado, por malos tratos, agotamiento y violaciones corporales, administración de fármacos, por tortura. Podrá aplicarse la coerción tan solo cuando en el derecho procesal penal lo admita, estarán prohibidas las amenazas , como una medida inadmisible según las disposiciones , y la promesa de ventaja no prevista en la ley.”

En la ley española se hace referencia en la ley orgánica 6/85 de 1 julio en su artículo 11.1 “no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violando los derechos o libertades fundamentales”

En la ley Italiana en el código procesal dice “artículo 189, pruebas no reglamentadas por la ley: cuando se solicita una prueba no reglamentada por la ley, el juez podrá practicarla en cuanto fuere idónea para asegurar el esclarecimiento de los hechos y no perjudicar la libertad moral de las personas”

En nuestro sistema jurídico, el remedio procesal que se materializaba frente a una prueba ilícita consistía en la inadmisibilidad y la ineficacia o irrelevancia de la prueba; sin embargo, es preciso indicar que con la promulgación del artículo 29 de la Constitución Política, la manera de concebirse la ilicitud de la prueba cambió radicalmente, comoquiera que se dio paso a la regla de exclusión

Con la Sentencia SU-159 de 2002, con ponencia del Dr. Manuel José Cepeda En ese sentido, el inciso final del artículo 29, tal y como hoy se encuentra consignado en la Constitución política, fue aprobado en primer debate de la Plenaria de la Asamblea Constituyente .La principal preocupación de los delegatarios de la Comisión era evitar que ciertos medios de prueba fueran obtenidos con violación de los derechos fundamentales, en particular, a través de la tortura. Su objetivo fue el de incluir en la Carta Política una restricción que disuadiera a los agentes del Estado y a cualquier persona de recurrir a medios violentos, inhumanos, crueles y degradantes, como métodos para obtener información sobre la comisión de delitos. Sin embargo, tal como se dijo en la Comisión Primera de la Asamblea, ante el temor de abrir paso a una eventual interpretación de la norma, según la cual se pudiese torturar con la única sanción de la validez de la declaración o confesión se prefirió una redacción más genérica en dos sentidos: la nulidad se genera no solo cuando hay torturas o tratos inhumanos o degradantes, sino ante cualquier violación de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y la nulidad no se predicaría sólo de declaraciones, sino también de cualquier otro medio de prueba

1.2 prueba ilícita

El concepto de ilicitud de la prueba ha sido concebido por la doctrina como “...las. Que están, expresa o tácitamente, prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan” (Devis, Echandía, 539).

Siguiendo al reconocido tratadista colombiano Parra Quijano se define la prueba ilícita como “…aquella que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas, bien haya sido para lograr la fuente de prueba o bien para lograr el medio probatorio, y su proscripción es consecuencia de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”

En relación al derecho positivo de una manera expresa , la Constitución Política, logra concebirse la ilicitud de la prueba como un cambio radical ,como quiera que se dio paso a la regla de exclusión. Para el efecto, es preciso realizar una revisión del origen del artículo 29 para poder desentrañar las consideraciones de la Asamblea Constituyente, al fijar la regla contenida en el inciso final del artículo 29; y para ese propósito, es oportuno traer a colación algunos de los señalamientos que en relación con este tema tuvo:

• La consagración de un debido proceso constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de un Estado Social de Derecho, especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así entendida, la expresión debido proceso no comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo 29 de la Constitución, sino todos los derechos constitucionales fundamentales.

• Durante los debates en las Comisiones I y IV y en la Plenaria solo se trataron este tipo de casos: violaciones graves a las garantías básicas. El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, sino solo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional. También es claro que en el origen de la norma el constituyente buscó impedir que una prueba específica (“la prueba”), resultado directo e inmediato (“obtenida”) de un acto violatorio de los derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial. Por eso, el ejemplo de la tortura fue el prototipo de la arbitrariedad que se quería dejar sin efectos: cuando del acto de torturar se derive una declaración o confesión, esta prueba ha de ser invalidada sin que ello implique que la única sanción para el torturador sea la nulidad de la declaración o confesión del torturado

Así pues, a la cuestión de la nulidad de la prueba ilícita, obtenida con violación del debido proceso y los derechos fundamentales, es que dicha nulidad solo afecta a la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó, solamente, en la prueba que ha debido ser excluida , que esta debe ser la prueba ilícita.

1.3 Que sucede con la prueba ilícita en la etapa del juicio

Debe tenerse en cuenta que el proceso penal acusatorio está integrado por tres etapas: investigación, indagación y juzgamiento

Ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-591/05, lo siguiente: “Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba haya sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es transcendental o necesaria, el sólo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes de Estado, se transmita a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines de Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe además proceder a remitirlo a un juez distinto”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como es la exclusión de la prueba obtenida con violación de la integridad física del sindicado, motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente traer consigo un acto de esa naturaleza”. Con sustento en lo dicho por la Corte Constitucional, habría que proceder en la siguiente forma:

1. El juez de conocimiento en la audiencia preparatoria (arts. 355 a 365 del C. de P.P.), debe resolver si excluye o admite una prueba.

2. Si el juez llega a la conclusión que una determinada prueba es ilícita, la excluye y si el superior en caso de ser apelada la confirma, la prueba no ingresará al juicio oral.

3. Si el juez de conocimiento admite la prueba (providencia que no es apelable) y la prueba se practica en la audiencia oral y se llega a la conclusión que es ilícita, el juez la excluye, no la valora y resuelve con base en las demás pruebas.

4. Pero la institución cambia, cuando la ilicitud de la prueba, tiene que ver con la obtención de la misma violando los derechos humanos: se consiguió bajo tortura, desaparición forzada o ejecución, porque si el juez de conocimiento llega a esa conclusión en la audiencia preparatoria del juicio oral, debe excluir la prueba y como su imparcialidad quedó comprometida, debe remitir el proceso a un juicio distinto.

5. Si en la audiencia del juicio oral, se practica una prueba y se descubre que es producto de torturas, desaparición forzada o muerte, en ese momento sostenemos nosotros el juez de conocimiento debe proceder, como si estuviera en el momento de la admisión de la prueba, a ordenar la exclusión de la prueba y sus derivadas, decreta la nulidad del proceso en la forma dicha y ordena enviarlo a otro juez de conocimiento.

6. Si en el momento de valorar la prueba, el juez llega a la conclusión de que la prueba es producto de lo indicado en el literal anterior, igualmente ordena excluir la prueba y sus derivadas, anula el proceso y ordena que se remita a otro juez.

7. ¿Cuál es la razón por la cual nosotros sostenemos que cuando el juez ordena excluir la prueba en razón de haber sido conseguida mediante tortura, desaparición forzada o muerte, en la audiencia preparatoria del juicio oral, debe ordenar enviar el proceso a otro juez?. Porque su imparcialidad queda comprometida (quien estará en todo el debate sobre si la prueba es producto de estas conductas y dictará esta providencia es el juez de conocimiento como ya se explicó), según palabras de la Corte Constitucional.

Se debe entender de conformidad con la sentencia de la Corte que equivalentemente cuando se trata de prueba conseguida por medio de torturas, desaparición forzada o muerte, estos fenómenos invalidan el juicio.

2. Cláusula de exclusión

El primer referente normativo es decir que la cláusula de exclusión se encuentra consagrada en la Constitución Política de Colombia, en el artículo 29, donde se lee: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia.

Como antecedentes históricos de la cláusula de exclusión tenemos:

En Estados Unidos la necesidad de la regla de exclusión como mecanismo o remedio para hacer valer la Enmienda Cuarta, tiene tres fundamentos a saber:

1. disuadir o desalentar a los funcionarios del orden público para que no violen la protección constitucional: esto es lo que se conoce como deterrence.

2. integridad judicial, las Cortes no deben ser cómplices de la desobediencia a la Constitución, al recibir la evidencia ilegalmente obtenida;

3. Impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales: de otra manera, el pueblo pierde confianza en el gobierno

Pero en la práctica probatoria los elementos 2 y 3 no son aplicables, dado que a través de la fundamentos históricos como el caso EL CASO HUDSON VS. MICHIGAN

Presentado como hechos los siguientes: La policía obtuvo una orden autorizando una búsqueda de drogas y armas de fuego en la casa del demandante Broker Hudson. Descubrieron ambas cosas. Se encontraron grandes cantidades de droga, incluyendo crack en el bolsillo de Hudson. Había un arma cargada entre un cojín y el brazo de la silla en la que él estaba sentado. Hudson fue acusado, bajo la ley de Michigan, de posesión ilegal de drogas y armas de fuego. Cuando la policía llegó a ejecutar la orden, anunció su presencia, pero esperó poco tiempo, quizás de tres a cinco segundos, antes de girar la perilla de la puerta del frente que estaba sin seguro y entrar a la casa de Hudson. La defensa de Hudson se ajustó en que Este pretendía que se suprimiera la evidencia que lo inculpaba, alegando que la entrada prematura violaba sus derechos consagrados en la Cuarta Enmienda. Frente al cual la corte responde: El juez Scalia emitió la opinión de la Corte con respecto a las Partes I, II, III, concluyendo que la violación de la regla: “golpear y anunciarse” no requiere la supresión de la evidencia encontrada en una búsqueda.

También se dijo: “La exclusión no puede estar basada en el mero hecho de que la violación constitucional fue una causa sine qua non para la obtención de la evidencia. La entrada ilegal ocurrida en el presente caso no fue una causa sine qua non, pero aún si lo fuera, una causa sine qua non puede estar demasiado atenuada como para justificar la exclusión de evidencia”. La atenuación puede ocurrir no sólo cuando el nexo causal es remoto, sino también cuando la supresión de la evidencia no serviría al interés protegido por la garantía constitucional violada. Por último es relevante decir que este caso es una excepción la teoría del árbol envenenado, caso que como varios en los estados unidos muestra La disuasión masiva es poco necesaria, ya que contrario a lo que argumenta Hudson en el sentido de manifestar que sin supresión de evidencia no habrá disuasión, se ha observado que en muchos casos los policías son disuadidos de cometer abusos por enumeradas demandas civiles y denuncias públicas por parte de población civil.

En Colombia, la regla de exclusión opera no solo, por las actividades desplegadas por policía judicial sino por los particulares cualquier otra entidad o institución

Por otra parte encontramos cómo en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 se incorpora de manera expresa la Cláusula de Exclusión cuyo tenor literal señala que “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”, concordante con el artículo 359 C.P.P que consagra la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba, y el artículo 360C.P.P en alusión a la posibilidad que tiene el juez de excluir la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, allegado o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código de procedimiento penal . Lo cual guarda suma relación con el artículo 455 C.P.P, el cual dispone respecto a la “Nulidad derivada de la prueba ilícita que “Para efectos del artículo 23C.P.P se deben considerar al respecto los siguientes criterios en relación a la cláusula de exclusión: FUENTE INDEPENDIETE, VINCULO ATENUADO, DESCUBRIMIENYO INEVITABLE

Estos criterios no se aplican la prueba ilícita, solo a las pruebas derivadas dentro del proceso, es relevante dominar que la que se excluye inicialmente es la prueba principal, siempre que esta prueba no se haya obtenido con tortura, desaparición o ejecución extrajudicial.

2.1 Vinculo atenuado

Este se presenta cuando la relación entre el acto primario ilegal y el fruto probatorio se desvanece, es una fuente directa de un logro de evidencia ilegal , esta actividad o procedimiento es viciado, También es llamada fuente independiente hipotética , sobra decir que la Fiscalía deberá presentar prueba de la hipótesis de que los materiales probatorios derivados de la prueba ilícita se iban a descubrir inevitablemente, y al respecto se cita como ejemplo el caso de una interceptación ilegal a través de la cual se determina que un servidor público exige dinero a un usuario para adoptar una decisión, “...caso en el cual no podrá valorarse como elemento probatorio ni prueba posterior la grabación magnetofónica. Sin embargo, en un interrogatorio posterior, de manera libre y asistida por abogado, el indiciado decide aceptar el hecho. Aunque sin la interceptación ilegal la policía no se hubiese enterado de la concusión ni hubiera interrogado al imputado, lo cierto es que al momento

Del interrogatorio ya no existe la presión y el vínculo con el acto irregular ha empalidecido, razón por la cual pueden valorarse probatoriamente esas aceptaciones posteriores del imputado” (Marín Vásquez, 71).

En la sentencia su 159 de 2002 .U.-159/02. Se excluye una grabación por ser considerada ilícita, pero las personas refiriéndose a los mismos hechos dando las declaraciones a los medios de comunicación confirmando lo expuesto en la grabación es así que por un acto de voluntad libre se hacen declaraciones a los medios de comunicación dando veracidad a la grabación anterior, aquí en estricto sentido no hay árbol envenenado y no se justifica excluir la prueba

• Vínculo atenuado. Este se presenta cuando la relación entre el acto primario

ilegal y el fruto probatorio se desvanece, y al respecto se cita como ejemplo

el caso de una interceptación ilegal a través de la cual se determina que un

servidor público exige dinero a un usuario para adoptar una decisión, “...caso

en el cual no podrá valorarse como elemento probatorio ni prueba posterior

la grabación magnetofónica. Sin embargo, en un interrogatorio posterior,

de manera libre y asistido por abogado, el indiciado decide aceptar el hecho.

Aunque sin la interceptación ilegal la policía no se hubiese enterado de la

concusión ni hubiera interrogado al imputado, lo cierto es que al momento

del interrogatorio ya no existe la presión y el vínculo con el acto irregular

ha empalidecido, razón por la cual pueden valorarse probatoriamente esas

aceptaciones posteriores del imputado” (Marín Vásquez, 71).

• Fuente independiente. Se presenta cuando se acredita que la prueba derivada

fue obtenida por un medio idóneo distinto, aunque aparentemente proviene del

acto primario ilícito. Para su aplicación se trae a colación la recomendación

del tratadista argentino Julio B. Maier, a través del denominado método de

la supresión mental hipotética (Derecho Procesal Penal Tomo I Editores

del Puerto SRL. Buenos Aires 2a

Edición 1996, 700 y 701), citado por

el Dr Marín a través del siguiente ejemplo:. “… los investigadores poseen

información seria de que en una residencia se conservan armas de uso

privativo de las fuerzas armadas, solicitan y obtienen la orden del fiscal

para registrar y allanar con ese exclusivo propósito; pero, por alguna

circunstancia inesperada, no hallan las armas, sin embargo de lo cual se

encuentran con un laboratorio de cocaína o un secuestrado y sus captores.

En este caso, no obstante que la orden no iba dirigida a estos últimos

objetivos, los resultados probatorios derivados perviven, ante la supresión

mental hipotética de la orden y su finalidad, porque ellos pueden explicarse MISION JURIDICA MISION JURIDI

REVISTA DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

ISSN 1794-600X NUMERO 1

enero - diciembre de 2008

67REFLEXIONES EN TORNO AL TRATAMIENTO DE LA

PRUEBA ILICITA EN EL SISTEMA JURIDICO COLOMBIANO RAMON PELAEZ HERNANDEZ

por la alternativa constitucional y legal de la flagrancia, evento este que no

requerirá orden previa del fiscal.”.(Marín Vásquez, 70).

• Descubrimiento inevitable. Concepto decantado por la jurisprudencia de

los Estados Unidos, según el cual un elemento material probatorio logrado

por medios ilegales podrá ser admitido, controvertido y valorado en juicio

si se determina que en el caso concreto, también por medios legales

inexorablemente habría sido descubierto, ejemplo para su aplicación sería

el de la persona que confiesa acerca de un homicidio sin estar asistido por

defensor, e indica el lugar de ubicación del cadáver, pero precisamente en

ese sector había más de doscientos hombres en su búsqueda, y dada su

proximidad el cadáver en todo caso iba a ser descubierto

...