Construcción jurisprudencial del abuso del derecho

ÍNDICE

1. Introducción .………………………………………………………. 3

2. Conceptos ……………………………………………………………4

3. Antecedentes ….…………………………………………………….7

4. Naturaleza Jurídica ………………………………………………..10

5. Desarrollo Doctrinal y Jurisprudencia …………………………12

Construcción jurisprudencial del abuso del derecho.

La prohibición del abuso del derecho

Actuación y omisión de carácter abusivo.

Consecuencia dañosa para un tercero.

Panorama actual.- El abuso como principio general del derecho.

6. Comentario sobre el principio aplicable ………………………15

1. Introducción.

Uno de los casos en que se hace más evidente la necesidad de un planteamiento filosófico, es el que nace al considerar el tema que nos ocupa este trabajo, el principio de buena fe y el abuso de derecho. Su estudio entraña una potencia tal de las formalidades filosóficas. Argumento para soluciones atípicas, vacío de entidad y objeto de repudio por los juristas cultos. Quizá su presencia terminaría sirviendo sólo para argumentar decisiones de equidad, ya que también ésta significa con poca rigurosidad.

Porque no pensamos así, porque el principio de buena fe y el abuso de derecho resulta, y resultara, una institución fructífera para la práctica jurisprudencial y porque somos conscientes que las instituciones y estructuras jurídicas sólo nos permiten acceder a su médula si se las conoce desde sus causas.

No obstante, una consideración más profunda nos lleva a considerar dos ideas:

1°. la noción de abuso del derecho sólo resulta comprensible desde la perspectiva filosófica de la modernidad

2°. pero -paradójicamente—implica moderar el criterio subjetivista y voluntarista de esa cosmovisión con el límite de la concepción del derecho natural clásico.

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrado y su principio de buena fe les imponen necesariamente esa solución.

El eje central de este trabajo es sobre el " El principio de buena fe y el Abuso de Derecho"

La buena fe se recogía ya en nuestro Código Civil como límite al ejercicio de los derechos, concretamente en su artículo 7, que también prohíbe el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Dicho art. 7, como integrante del Título Preliminar del Código Civil, tiene según la STC 37/1987, de 26 de marzo, un “valor constitucional” puesto que sus normas se refieren a la aplicación y eficacia de todo el ordenamiento y no sólo de la legislación civil, ubicándose en el Código Civil sólo por tradición histórica.

Las manifestaciones más importantes de la buena fe en el Derecho Civil son:

La prohibición de ir contra los actos propios (nemo potest venire contra factum proprium)

La doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos (Verwirkung, en la doctrina alemana)

La doctrina del abuso de la nulidad por motivos formales (cuando un negocio jurídico ineficaz a consecuencia de un defecto formal es voluntariamente cumplido por las partes, puede ser contrario a la buena fe ejercitar después la acción de nulidad).

El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por el principio de buena fe, la moral y las buenas costumbres.

2. Conceptos.

Los excesos en el ejercicio de las facultades constituyen lo que la ciencia jurídica ha denominado "abuso de derecho". Tanto la facultad originada en un derecho subjetivo, como la facultad de incoordinación derivada del voluntario cumplimiento del deber, son susceptibles de ser ejercidas abusivamente, es decir, sin tomar en consideración el alcance y el sentido espiritual valorativo del derecho o del deber inherentes.

Quien ejerce sus facultades de manera abusiva funda su proceder en la norma que lo autoriza a actuar así, sin embargo, aunque el significado jurídico de su accionar sea, en principio, lícito, su sentido sin embargo es disvalioso. Dicha persona no ha salido de los límites y condiciones formales que las normas establecen para su derecho, por sus acciones ha sido incumplido la buena fe , o al menos sin motivo legítimo y, en cualquier caso, perjudicial para un tercero. El que realiza un acto de estas características está ejerciendo una facultad que la norma le acuerda pero sin límites ni cortapisas, en una forma arbitraria que no merece el amparo del orden jurídico.

Las posibilidades que todo ser humano tiene se reducen jurídicamente tan sólo a dos alternativas: realizar lo lícito o cometer un ilícito. Sin embargo, parece que el abuso del derecho fuera una tercera categoría, donde el obrar lícito pudiera acarrear la consecuencia imputada al proceder ilícito, es decir, la sanción. Pero no es así, el abuso del derecho es una categoría de conducta ilícita que no puede ser tipificada legalmente por sus caracteres externos, y que sólo podrá ser determinada judicialmente después de una valoración del caso concreto, de modo tal que si ha irrogado algún perjuicio esté deberá ser sancionado por no cumplir el principio de la buena fe que impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes.

Un ejemplo nos permitirá resaltar claramente la diferencia entre un hecho ilícito y el acto que devendrá abusivo sólo después de una decisión judicial. Si una persona con malicia, con dolo o culpa, edifica un muro asentándolo íntegramente en terreno de un vecino, no cabe duda de que ha cometido una transgresión, porque no tenía derecho de invadir con construcciones un fundo ajeno, y el propietario de éste podrá obligarlo judicialmente a demoler dicha pared y a indemnizarle todos los daños y perjuicios ocasionados.

Pero supongamos ahora que esa persona hubiese edificado un muro muy alto íntegramente en su terreno, con el propósito de perjudicar al vecino oscureciéndole la propiedad o quitándole las vistas. En este caso el agente simplemente habría ejercido una facultad jurídica que le corresponde como propietario conforme lo autoriza el art. 2518 del Código civil, sin embargo, su malicioso comportamiento carece de motivos legítimos, en nada mejora su propiedad ni lo beneficia personalmente y resulta perjudicial para su vecino. Todo ello puede servir de antecedente para que un juez, previo conocimiento y valoración del caso, declare dicho acto como abusivo.

La buena fe es un principio general del Derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta. Ella exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso.

Este principio busca impedir las actuaciones abusivas de las partes, que tengan por finalidad dilatar un juicio.

Siendo la propiedad el derecho que confiere a su titular el más amplio cúmulo de facultades, ha sido el ámbito donde con más frecuencia se produjeron los excesos. Por esta razón, el abuso del derecho como principio de interpretación judicial ha tenido sus primeras aplicaciones en relación con el derecho de propiedad; y luego fue precisado, teorizado y positivizado por el Derecho civil. Se trata, sin embargo, de una institución con un alcance mucho más amplio cuya materia afecta la regulación de todo el ordenamiento jurídico.

Quienes se oponen al abuso del derecho invocan fundamentalmente la seguridad jurídica, mientras que quienes simpatizan con ella insisten en que dentro de los valores jurídicos, la equidad puede excepcionalmente sobreponerse a la seguridad jurídica. Nuestro concepto de abuso del derecho no refleja otra cosa que la idea de justicia puesta al servicio del derecho. El abuso del derecho es una doctrina de equidad que marca un avance del derecho hacia el ideal jurídico de justicia. Pero sin olvidar el principio de buena fe que se distinguen en doctrina dos especies distintas de la buena fe: la buena fe-lealtad (también llamada objetiva) y la buena fe-creencia (también llamada subjetiva). De ambas nos ocuparemos en los números que siguen.

El abuso del derecho entonces es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias así como el principio de la buena fe impone a las personas

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