Contraposición entre derecho y poder.

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UNIVERSIDAD ANÁHUAC

Campus Querétaro

Facultad de Derecho

"La contraposición entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt"

Filosofía y Derecho

Dr. Ricardo del Río Trejo

Saray Cerón Barajas

28/09/16

¿ES PODER Y DERECHO DOS CARAS DE UNA MISMA MONEDA COMO SEÑALA BOBBIO?

El autor comienza con la observación de cómo la norma fundamental tiene como función el cerrar un sistema fundado en la primacía del derecho sobre el poder así como el rol de la soberanía es cerrar el sistema fundado sobre la primacía del poder sobre el derecho.

El autor cita a diversos autores, entre ellos, alude a Kelsen y como este considera al derecho como el principal instrumento de organización y de control de la fuerza, y lo diferencia con el punto de vista del autor Schmitt quien lo concibe como el producto de la capacidad de decisión de quien detenta el poder político.

Considero que el autor hace esta distinción con el fin de establecer la distinta concepción de derecho y política y el rol que juega el control de constitucionalidad en esta  y que es más importante si la primacía del derecho y la primacía del poder.

Partiendo de las concepciones de los autores anteriormente mencionados, vemos como hay una distinción desde la perspectiva conceptual siendo la siguiente:

SHMITT

• el sentido de la vida política no reside en la búsqueda de la superación de los contrastes y de la composición de los conflictos esta en el conflicto mismo (conflicto extremo y antagónico)
• El acto eminentemente político es establecer quién es el enemigo y e aquí un aspecto que me pareció interesante es como para este autor, el pronunciarse sobre la contraposición amigo-enemigo constituye la verdadera decisión política a lo cual yo entiendo que es el pueblo mismo que se contrapone a sus enemigos.
• Su definición de Constitución es la “decisión total sobre la especie y la forma de la unidad política de un pueblo”
• Vigilar la constitución, no garantiza su cumplimiento
• Constitución existe más allá de las normas positivas
• que la garantía de la Constitución es una función política y no meramente jurisdiccional que politizaría a la jurisdicción
• la Constitución esta “pervertida” por el pluralismo y ésta privilegia los intereses privados.
• Es necesario un poder capaz de situarse por encima de los intereses de los partidos. Un poder, en suma, que sea capaz de tomar las decisiones y al mismo tiempo ser neutral
• figura del “defensor de la Constitución” es semejante a la de un “dictador” que, distinguiendo entre el amigo y el enemigo, “salva” mediante su acción y su fuerza al pueblo frente a sus contrarios.
• la certeza jurídica y regulación social, son expuestas al poder arbitrario, ilimitado e incontrolable de alguien que se impone a los demás con el uso de la fuerza

Una observación que considero importante de este autor es como establece que debe haber regularidad en el sistema jurídico ya que de esta, depende la legalidad y la constitucionalidad. Sobre este tema, el autor cita a Kelsen y habla sobre la “garantía de la constitución” que este plantea, cuya finalidad es, según Kelsen, el conservar precisamente esta regularidad del ordenamiento siempre vigilando que las leyes y la Constitución e, indirectamente, de todas las normas inferiores con esta última vayan en acuerdo una con la otra.

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