DAÑO - APUNTES

EL DAÑO

Gracias al desarrollo jurisprudencial del instituto de la responsabilidad civil, se ha dado un cambio importante dado la transición del principio de acto ilícito, basado en la culpa, al del hecho dañoso, centrado en el daño. De tal forma, el daño se convierte en el fundamento de la responsabilidad civil.

Así, atendiendo al atributo de la personalidad del “patrimonio jurídico”, en cabeza de la persona tanto natural como jurídica hay bienes patrimoniales, es decir, susceptibles de valoración económica, como por ejemplo los derechos reales y, además, bienes extrapatrimoniales. Ambas clases de bienes pueden sufrir menoscabo por la acción u omisión antijurídica imputable a un tercero. En este caso se habla de daño indemnizable o resarcible.

En su obra “TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL” el profesor TAMAYO JARAMILLO, propone la siguiente definición de daño: “Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente a la víctima”.

Bajo tal premisa, uno de los supuestos esenciales de la responsabilidad civil consiste en la lesión de un derecho o cuando menos de un interés jurídicamente apreciable. En este terreno, el Juez detenta un poder de gran trascendencia en cuanto a la valoración del merecimiento de tutela o protección del interés vulnerado. Ergo, el daño, para ser resarcible, debe ser injusto.

Así, se parte del precepto sobre el que se cimentó la sociedad civil, según el cual se debe poner el máximo de cuidado en evitar dañar al otro. Por ende, la regla general exige que la acción u omisión, para que pueda ser fuente de responsabilidad, debe ser doloso o culposo, y que, además, haya sido realizado lesionando la esfera jurídica del otro.

Sin embargo, en atención al avance jurisprudencial, actualmente la culpa no integra el único criterio de imputación de la responsabilidad, toda vez que, se ha ido acreditando la teoría de la responsabilidad objetiva, poniendo de relieve como requisito necesario la lesión del patrimonio jurídico ajeno.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han llegado al conceso respecto a que el daño resarcible reúne las siguientes características: cierto, personal, ilícito o antijurídico.

1.    Certidumbre del daño:

La certeza es un estado de conocimiento en el que se tiene algo como verdadero o real. De esta manera, a través del acervo probatorio, se deberá llegar a la convicción de que el daño existió o existirá. En los procesos de responsabilidad, el daño será cierto en la medida en que se conozca con evidencia que la acción u omisión dañosa ha producido o producirá un desmedro o detrimento material o inmaterial en el patrimonio jurídico de la víctima. Razón por la cual, el daño debe ser real y efectivo.

Lo anterior no obsta para que el daño futuro sea indemnizable, pues en este caso la certidumbre no es absoluta, bajo el entendido que, partiendo de la probabilidad, se debe establecer que en el curso normal de los acontecimientos muy probablemente se producirá el daño. Una circunstancia que permite tomar en consideración el daño futuro es cuando se muestre como desarrollo o continuación de un daño presente, o sea que ya se está produciendo.

Desde la doctrina francesa, cuando se discute la certeza del daño como elemento esencial para su reparación, se aborda la “pérdida de oportunidad”. Esta hace referencia a la pérdida de las posibilidades que se tenían de lograr el resultado. 

Un ejemplo claro en la responsabilidad médica se estructura en los casos de error de diagnóstico, el cual impide practicar un tratamiento oportuno al paciente que “pierde la oportunidad” de ser curado. El error médico hace perder al paciente la posibilidad de un tratamiento que le habría dado una oportunidad de supervivencia. La verdadera pérdida de oportunidad en la responsabilidad médica se da cuando el paciente pierde la posibilidad de sobrevivir o curarse.  

En cuanto a la indemnización de la pérdida de oportunidad, siguiendo la doctrina francesa, debe acudirse a criterios como la equidad, considerando las posibilidades que tenía la persona que se ha visto privada de esa oportunidad. En todo caso, se deberán resolver los siguientes planteamientos: ¿La víctima tenía una oportunidad? ¿Está demostrado que por la culpa del agente y como consecuencia de ello, la víctima no tuvo más esa oportunidad? Si la respuesta es afirmativa, se debe concluir que el demandado puede ser condenado a reparar la pérdida de oportunidad.

...