DERECHO DÚCTIL Y POSITIVISMO JURÍDICO

Instituto de Ciencias Jurídicas de Oaxaca

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DERECHO DÚCTIL Y POSITIVISMO JURÍDICO

Introducción al estudio del Derecho II

Estudiante: Xochitl Donají Torres Angeles

Profesor: Lic. Alberto Aníval Méndez Díaz

Grupo: 2º B

DERECHO DÚCTIL Y POSITIVISMO JURÍDICO

Según Zagrebelsky, el derecho dúctil está envuelto en una atmosfera anti positivista.

El positivismo jurídico se caracteriza por la identificación del derecho con la ley y por la reducción de la justicia a la ley. Zagrebelsky se opone a esta tesis argumentando que en el Estado constitucional contemporáneo, los derechos subjetivos y los principios de justicia positivizados en la constitución, son independientes de la ley, sin embargo no se ve cómo y por qué haya de cuestionarse el positivismo jurídico.

El positivismo jurídico es una concepción según la cual las normas jurídicas nacen de los actos humanos de voluntad y no de cosas ni conocimiento de las cosas. Esta concepción se resuelve en una identificación del derecho con la ley, pero sólo a condición de que el término ley se entienda en su sentido material, es decir a su significado genérico de acto normativo y no a su sentido formal.

Uno de los rasgos constitutivos del positivismo jurídico es la tesis de la separación entre derecho y moral. Se refiere a que no existe obligación moral de obedecer las normas jurídicas, ni obligación jurídica de obedecer las normas morales. Identificar la ley y la justicia, es confundir derecho y moral, y contrario a la opinión de Zagrebelsky, la identificación de la justicia con la ley es ajeno al positivismo jurídico.

Es una variante del iusnaturalismo la identificación de Zagrebelsky de la justicia con la Constitución, en virtud del cual la Constitución aparece como derecho natural vigente: intrínsecamente justo, merecedor de obediencia e inmodificable. Desde el punto de vista del positivismo jurídico, el hecho de que la Constitución incorpore determinados principios de justicia no excluye que pueda ser considerada injusta por cualquiera que acepte otras concepciones de justicia distintas.

Muchas constituciones contemporáneas incorporan doctrinas políticas iusnaturalistas preexistentes. Por lo tanto, dichos derechos y principios incorporados en las constituciones, cualquiera que sea su origen histórico, son ya en virtud de su constitucionalización, derecho positivo. También, con esta afirmación se acredita la idea de que los principios y derechos constitucionales son absolutamente inmodificables, es decir, no son susceptibles de revisión constitucional, debido a su esencia de iusnaturalismo. Además, se estimula a los tribunales constitucionales a ir más allá de la interpretación del texto constitucional y a evaluar la justicia de las leyes, con independencia de la constitución vigente, esto a través de estilos discursivos y técnicas argumentativas de derecho natural.

Las ideas de Zagrebelsky sobre la ciencia jurídica pueden sintetizarse en tres tesis:

1. Sostiene que la ciencia del derecho positivo debe ser una ciencia práctica. El discurso de la ciencia jurídica no debe ser meramente discursivo, debe incluir también valoraciones y prescripciones.
2. Rechaza la idea ya avanzada por Hans Kelsen de que la ciencia jurídica deba limitarse a inventariar los posibles significados de los textos normativos, dejando a los órganos de aplicación la elección de uno de los significados frente a otros. A su entender, es tarea de la ciencia jurídica sugerir a los jueces la interpretación correcta.
3. La ciencia jurídica no debe limitarse a hacer interpretación de los textos normativos, sino que debe proponer la solución a los casos concretos.

La expresión “ciencia jurídica” es ambigua. A veces se usa para referirse al conocimiento del derecho vigente. Otras veces se usa la misma expresión para designar a la doctrina. Estas dos cosas son muy diferentes. El conocimiento del derecho es puramente descriptivo. La doctrina, por el contrario, es claramente una mezcla de discursos descriptivos, valorativos y prescriptivos.

A causa de la ambigüedad de la expresión ciencia jurídica, también las tesis de Zagrebelsky pueden entenderse de dos modos. Si se entienden como tesis relativas a la doctrina, entonces no tienen otro sentido que el de legitimar el trabajo habitual de los juristas, es decir, el inventario de las posibilidades interpretativas de los textos normativos. Si se entienden, por el contrario, como tesis relativas al conocimiento del derecho, contrastan radicalmente con el ideal positivista de ciencia jurídica como discurso avalorativo, es decir, la descripción del derecho vigente.

 DERECHO DUCTIL Y PRINCIPIOS

Puede decirse que el positivismo jurídico concibe el derecho como un conjunto de normas, y las normas como enunciados que atribuyen consecuencias jurídicas precisas. Zagrebelsky sostiene que el positivismo jurídico es una teoría inadecuada para dar cuenta del derecho contemporáneo. Los ordenamientos de los Estados constitucionales están llenos de principios, y los principios son distintos a las normas.

Zagrebelsky ofrece cuatro caracterizaciones diferentes de los principios:

1. Los principios no son prescripciones sino juicios de valor.
2. No existe un supuesto de hecho abstracto al que puedan reconducirse los distintos supuestos de hecho concretos.
3. Los principios son normas materialmente constitucionales del ordenamiento.
4. Los principios no se prestan a interpretación abstracta.

¿Cómo distinguir entre norma y principio?

1. ( Formulación) Las disposiciones que contienen principios están formuladas en lenguaje vago. Zagrebelsky por el contrario parece pensar que la formulación es clara.
2. (Contenido normativo) Algunos entienden que los principios se distinguen por su generalidad; y otros, entre ellos Zagrebelsky, piensan que los principios dirigen las actitudes, a diferencia de que las normas dirigen comportamientos.
3. (Estructura) Los principios no son reconducibles a la forma estándar de la norma.
4. (Posición en el ordenamiento jurídico) Según, los principios son normas fundamentales. Otros afirman, los principios son normas que caracterizan la identidad material, de manera que al alterar los principios se abandona el ordenamiento existente y se instaura un nuevo ordenamiento. Zagrebelsky parece compartir esta última idea.
5. (Modo en que funcionan en la interpretación y el razonamiento) a) los principios no admiten una interpretación literal; b) los principios orientan la interpretación del resto de las normas del ordenamiento; c) la aplicación de los principios no puede asumir la forma de la subsunción; d) los conflictos entre principios se resuelven con la técnica de la ponderación. Zagrebelsky comparte claramente las dos últimas tesis; probablemente comparta también las dos primeras.

Ninguna de estas teorías es persuasiva. Todas comparten un defecto: asumen que existe un solo tipo de principios y ninguna identifica los principios de forma rigurosa.

Es dudoso que la vaguedad de la formulación sea un rasgo característico de los principios: por el contrario, puede sostenerse que la vaguedad es un elemento común a cualquier enunciado prescriptivo, se trate de una norma o de un principio.

Resulta igualmente dudoso que todos los principios padezcan de indeterminación.

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