DERECHO Y JUSTICIA EN EL MUNDO CONTEMPORANEO

DERECHO Y JUSTICIA EN EL MUNDO CONTEMPORANEO

ÍNDICE 02

INTRODUCCIÓN 03

CAPÍTULO I

1. EL ORDEN JURÍDICO Y LA JUSTICIA HEREDADOS 05

1.1.- El Estado Legislativo de Derecho 06

1.2.- La soberanía y la función judicial 09

CAPÍTULO II

2.- EL NUEVO PAPEL DEL DERECHO 13

2.1.- Democracia y Derechos Fundamentales 14

2.2.- El Contexto de la Justicia. 20

2.3.- El Contexto del Estado.

CAPÍTULO III

3. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO 24

3.1.- El Derecho y el Mercado 25

3.2.- El Derecho y la Jurisdicción 27

3.3.- Derecho y Procedimientos. 31

CAPÍTULO IV

4.- DEMOCRACIA Y CONSTITUCIÓN. 34

4.1.- Los Mecanismos de Garantía. 36

4.2.- La Legalidad y Legitimidad. 39

CONCLUSIONES. 41

BIBLIOGRAFÍA 46

Introducción

Ante los grandes retos que depara la confrontación existente –al menos teórica- sobre lo que es derecho y justicia, me parece realmente afortunado el poder analizar las relaciones existentes entre dichos conceptos. En este mal comienzo del siglo XXI, cuando se auguran las nubes más negras sobre el presente y el futuro del derecho y de la justicia, es decir, de los derechos, y cuando es patente que se encuentran en gravísimas dificultades los avances producidos en la materia a lo largo del atormentado siglo que acaba de pasar, es preciso alimentar una reflexión comprometida y constructiva acerca de lo que (nos) pasa en la perspectiva de esos dos planos, tan esenciales para una convivencia de calidad. Y, obviamente, no por el puro gusto de saberlo, sino porque, dada la naturaleza de los problemas, es un deber prioritario de las gentes del derecho hacerse cargo de la situación en la parte, realmente importante, que les corresponde.

Por eso, la referencia al siglo XXI la tomo en la dimensión cronológica más limitada: como relativa a este momento inicial del tercer milenio. Así, me propongo circunscribir el contenido de mi trabajo de investigación a algunas consideraciones orientadas más al examen crítico de la presente situación, que al pronóstico de lo que está por venir. Y todo con la convicción de que la actual cultura jurídica y política, constitucional y democrática, tiene el deber de alentar fuertes razones para la acción en favor de la vigencia universal de (todos) los derechos, y está en condiciones de hacerlo con eficacia. Además –en medio de la desolación- bajo el estímulo de una esperanzadora imagen de estos meses. Me refiero a la de las calles y plazas de todo el mundo llenas de personas de bien haciendo valer, con tanta indignación como serenidad, las razones del derecho frente a la profunda sinrazón del poder salvaje en su expresión más emblemática y más odiosa, la de las agresiones armadas.

Situados en la perspectiva que nos interesa, dirigir la mirada al siglo XX pone ante los ojos una experiencia terriblemente contradictoria: la de un espacio de tiempo connotado por la paradoja o, más aún, por la esquizofrenia, puesto que en él han convivido, a veces en estrecha relación de simultaneidad, avances extraordinarios de orden jurídico, en la categorización y consagración de los derechos, y las más profundas caídas en la inhumanidad.

El que esto haya sido, así no es, desde luego, fruto de la casualidad. La dinámica histórica, el modo de presentación de esos momentos –los más altos y los más bajos desde la óptica aquí asumida- acredita la existencia de una fuerte tensión dialéctica entre unos y otros, que da la razón a Habermas cuando sostiene que “en la mayoría de los artículos dedicados a derechos fundamentales [en las constituciones] resuena el eco de una injusticia padecida que, por así decir, es negada palabra por palabra” .

La aludida es una relación que a lo largo de los cien años transcurridos se ha producido con singular intensidad. Y, gracias a la ventaja que para la observación representa la proximidad cronológica, y también merced al desarrollo experimentado por los medios de conservación de la memoria histórica, podemos hoy enfrentarnos con ella y hacerla objeto de análisis como si nuestra aproximación se produjera en tiempo real.

CAPÍTULO I

1. EL ORDEN JURÍDICO Y LA JUSTICIA HEREDADOS

Hasta hace no muchos años, el marxismo era una de las concepciones generales que podían orientar el trabajo de los científicos sociales y de los filósofos en los países occidentales, y, desde luego, la única posible para quienes desarrollaban su labor en los países del este . Sin, embargo, desde hace ya bastantes años, se cuestionaba la visión de lo jurídico propia de los marxistas, que afirmaban que el derecho, como el poder mismo, es el fruto de un encuentro de las fuerzas que detentan los medios de producción. En dicha argumentación, entonces, es decir, en el momento de pronunciar dichas ideas se, tenía razón. Pero la afirmación de conformidad con lo que establece el Manifiesto del Partido Comunista: “vuestro derecho no es más que la voluntad de vuestra clase erigida en ley” , no fue siempre una consigna ideológica. En el momento de su formulación original tuvo verdadero valor descriptivo. Cuando, como recuerda Zagrebelski, “las fuerzas antagonistas, en lo esencial, aparecían neutralizadas y no encontraban expresión en la ley”, cuando “el proletariado y sus movimientos políticos eran mantenidos alejados del estado mediante la limitación del derecho de voto” .

1.1.- El Estado Legislativo de Derecho

La “pregunta insistente: “¿Cuál es el mejor gobierno, el de las leyes o el de los hombres?” que, como expresivamente escribe Bobbio, ha dado lugar a respuestas que “constituyen uno de los capítulos más significativos y fascinantes de la filosofía política” , tiene una de las más interesantes en los juristas y filósofos de la Ilustración, que se decantaron de forma inequívoca a favor de la primera opción. Así, Montesquieu, cuando contrapone a “la voluntad momentánea del príncipe (...) las leyes” , que en su ferviente admirador y seguidor, Beccaria, constituyen la alternativa a “la incertidumbre, el más cruel verdugo de los miserables” .

El estado legislativo de derecho -heredero inmediato de ese impulso teórico- representa un momento significativo en la historia de los intentos de realización de un gobierno de las leyes, mediante el establecimiento de límites de carácter jurídico al ejercicio del poder. El fin último es la libertad, universalmente proclamada, pero la delegación en el mercado de la gestión de sus presupuestos materiales, y, consecuentemente, el carácter sólo formal de la garantía tendría como resultado la reserva del disfrute efectivo de ese y de los demás derechos para la clase social hegemónica.

El Estado legislativo de derecho, será, así, estado de derecho en sentido legal. Es decir, en la medida en que, en él, el poder debe ejercerse en las formas legalmente previstas; pero sin que esto implique un cambio sustancial de la calidad de la soberanía en el sentido tradicional de suprema potestas. Su depositario es ahora el legislador, vinculado sólo en el orden de los procedimientos, pero libre en el de los contenidos y los fines, puesto que la Constitución, salvo en el plano orgánico, carece de fuerza normativa. Es el triunfo del principio de legalidad, pero entendida ésta como expresión de un nuevo poder soberano, tendencialmente absoluto. La ley es válida sólo por el hecho de existir como tal. En una primera acepción, se entiende en este contexto que por “formalismo jurídico cierta teoría de la justicia, en particular, la teoría según la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella (legalismo) . Y, además, puede ser “de excepción”, siempre que “la situación de las cosas” lo requiera, porque “la autovinculación [de la soberanía] por la legislación ordinaria solamente tiene validez para lo que considere ella misma como situación normal” .

Puede decirse, por tanto, en síntesis, que en el estado legislativo el momento democrático se corresponde con la omnipotencia de la mayoría, mientras el momento de derecho se agota en la primacía de la ley; pero ésta, en tanto que ley ordinaria es una mera manifestación prácticamente incondicionada de esa misma voluntad mayoritaria. Pues, en efecto, la Constitución sólo vincula en lo relativo al quién y al cómo de las decisiones, y se detiene en los límites de la política y del mercado.

1.2.- La soberanía y la función judicial

La aludida concepción de la soberanía y la función atribuida a la ley condicionan y prefiguran el papel de la jurisdicción en el modelo. Aunque cubierta retóricamente por el manto de la independencia, aparece integrada en el ámbito del ejecutivo, como una más de sus articulaciones burocráticas, conforme a un diseño que tiene a su artífice en Napoleón Bonaparte. Este, coherente con su idea de que “un buen gobierno, es un gobierno con justicia”, dotó a la misma de una estructura piramidal, férreamente jerarquizada, organizada como carrera o cursus honorum, gobernada por un vértice

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