Derecho ¿ciencia O No?

Para saber si el derecho es ciencia o no hay que desglosar una serie de términos y que con la ayuda de la epistemología veremos de qué se tratan, entonces, para entrar en materia definiremos en primera instancia ¿qué es derecho? Hay 2 grandes corrientes que definen al derecho como son: el normativismo y el realismo.

Si tomamos en el sentido más estricto y literal del derecho vendría a ser “lo que está conforme con la regla”, este se basa en el estudio de normas para constituir un orden jurídico que regirá las conductas humanas y por ende la sociedad, lo que vendría siendo el realismo que concibe al derecho como un hecho social y que esto es lo que concebimos como ley. También lo definimos como el “conjunto de normas jurídicas que imponen deberes que confieren facultades, esto es lo que conocemos como normativismo.

El derecho surge como hacedor de leyes y de castigos, este ha ido evolucionando con el tiempo y se ha instaurado junto con las instituciones políticas como el referente en cuanto a “conducta” y “ley” se refiere. El derecho en este sentido no se puede catalogar como una ciencia puesto que solo se limita a crear leyes y al cumplimiento de las mismas, el derecho aquí es una disciplina que se vale de la ciencia y de diversos métodos para nutrirse.

A su vez el derecho se divide en derecho objetivo o positivo que es el constituye el ordenamiento jurídico del país y el derecho natural o subjetivo que son las facultades que posee una personas frente a los demás y al estado. Aunado a esto en el derecho en el derecho existen distintas ramas para poder acaparar toda la materia jurídica, entonces tenemos: derecho penal, derecho constitucional, derecho civil, derecho administrativo y demás.

¿Es acaso un legislador un científico al crear una norma y que tal se considere como ciencia? Puesto que las normas cambian con la sociedad (cosa que en la ciencia no sucede a menudo, puesto que un hecho es como es y se da como tal en todo el mundo).Dicho todo esto procederemos a definir qué es ciencia.

El derecho se vale de las fuentes formales para funcionar, las fuentes formales son el Conjunto de actos o hechos que realiza el Estado, la sociedad, y el individuo para la creación de una ley, esta fuente contiene La costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, los tratados internacionales, la legislación o la ley.

El termino ciencia proviene del latín y en su sentido más general significa “practica normativa capaz de dar lugar a la predicción”. La ciencia se basa en el conocimiento y en la verificación y exactitud de este, para definir ciencia es necesario saber qué es lo que entendemos como “conocer”, esta palabra se hace algo difícil de explicar puesto que significa muchas cosas a la vez, entendemos conocer cómo saber algo, entender, enseñar, reconocer, dominar o analizar cualquier cosa, pero remitiéndonos a lo netamente científico veremos que conocer significa: poder describir un hecho, como interactúa con los demás objetos de su entorno, y cómo influye este en un entorno.

También se entiende como: ejercer la curiosidad, observar y recolectar suficiente información para identificar, distinguir y describir las diferentes características de la realidad de la manera más veraz. Esta realidad puede ser real, virtual, concreta, natural, artificial, abstracta, física o metafísica. Eventualmente conocer hace posible razonar y por ende desarrollar conocimiento racional.

Después de “conocer”, se somete esto a ciertos métodos de estudio y clasificación que terminan por validar y dar por sentado (hasta que se descubra algo nuevo o evolucione) este conocimiento en todo el mundo.

Los científicos hacen observaciones de fenómenos naturales y luego tratan de imitar eventos naturales bajo condiciones controladas a través de la experimentación. En base a las observaciones, un científico puede generar un modelo y tratar de describir o representar el fenómeno en términos de reproducción matemática o lógica. Posteriormente, el científico reunirá la evidencia empírica y generará su hipótesis para explicar el fenómeno.

Esta descripción se utiliza para formar las predicciones que a su vez serán puestas a prueba con la experimentación o la observación mediante el método científico. Se llevan a cabo evaluaciones para demostrar que una hipótesis es aceptable o debe ser descartada por completo o para recomendar modificaciones.

Las ciencias así como el derecho son muy universales y abarcan muchas cosas. Para cubrir todo se dividieron las ciencias en: ciencias exactas (matemáticas, biología, geografía, geometría etc.) y ciencias sociales (antropología, economía, ciencias políticas, etc.)

Es propio de las ciencias la búsqueda de principios generales que den cuenta de todas y cada una de las afirmaciones acerca de la realidad; o sea la unificación de los conocimientos dentro de cada disciplina, manejando un mismo sistema de signos, acordando un cierto tipo de métodos y consensuando significados. En Derecho se da algo similar (por ejemplo, si hablamos de “debido proceso” estamos generalizando y consensuando significados), si bien la realidad de las conductas humanas es tan diversa y polifacética que a menudo se torna dificultosa aquella tarea unificadora.

El aspecto lógico merece una aclaración. En principio se entendió que la sistematización lógica propia de toda ciencia debía ser rigurosa: todas las proposiciones debían ser formalizables, o sea pasibles de ser traducidas a relaciones entre signos vacíos de contenido. Se llegó a proyectar, en la temprana modernidad, una reducción de conceptos cualitativos a magnitudes de la naturaleza y hasta del espíritu.

Hoy resulta claro que no todas las proposiciones científicas son formalizables, y esto es particularmente cierto en las ciencias sociales. En Derecho resultaría imposible, en tanto la conducta humana es irreductible a fórmulas matemáticas.

En cuanto a la comunicabilidad, se trata de superar el lenguaje corriente, de por sí vago y ambiguo, por uno preciso, tendiendo a la univocidad y con una pretensión de informar. Tal esfuerzo se advierte también en el Derecho pero, a diferencia del típico lenguaje científico, es imposible aquí no valorar: un lenguaje totalmente aséptico, neutro, es impensable cuando se trata de describir conductas humanas y, en manos de los operadores judiciales, no sería posible despegarlos de sus propias convicciones e ideologías.

Tampoco la moderna interpretación jurídica le asigna a las palabras el rol hermético, exacto, propio de la dogmática del siglo XIX; hoy se reconoce un intrínseco grado de ambigüedad en las palabras, y se postulan fuentes de interpretación que trascienden el texto escrito.

Existe también Las ciencias del Derecho son todas aquellas disciplinas que buscan explicar las características del Derecho, entendido como un fenómeno que existe más allá de su dimensión positiva, esta última objeto propio de la dogmática jurídica.

No hay que confundir los términos: "ciencias del Derecho" y "ciencia del Derecho", que tienen significados muy distintos. La expresión "ciencia del Derecho" se refiere a la dogmática jurídica, con exclusión de otras perspectivas. La expresión "ciencias del Derecho" se refiere a las disciplinas científicas que tienen como objeto de estudio al Derecho y que no forman parte de la dogmática.

La idea de Derecho trata del positum que constituye un ordenamiento vigente, y pretende realizar un examen científico del mismo. Las ciencias pretenden explicar la historia de dicho ordenamiento (Derecho romano, historia del Derecho); su función en la sociedad en que se inserta (sociología del Derecho) y sus problemas en un nivel supradogmático (filosofía del Derecho, teoría del Derecho).

Veamos entonces la filosofía del derecho que intenta ver el contenido en un sentido amplio trata de aglutinar el estudio filosófico no ya sólo de la norma jurídica positiva, sino de todas las corrientes de pensamiento que sirven de fundamento al propio Derecho, entendido éste como el orden normativo e institucional de la sociedad. Sus campos de estudio se pueden dividir en:

El estudio del Derecho como fenómeno y como ciencia, y de la norma jurídico-positiva en general (teoría del Derecho). Como teoría crítica y como Filosofía de la experiencia jurídica, la Filosofía del Derecho debate y cuestiona los fines que persigue el Derecho, las funciones sociales que efectivamente cumple y los principios morales que la inspiran.1 Trata pues de las cuestiones filosóficas planteadas por el hecho jurídico, por la existencia y la práctica de las normas.

Relacionado con lo anterior, la epistemología, lógica y argumentación jurídicas.

Historia de la Filosofía del Derecho, iusnaturalismo y teorías de la Justicia; Las corrientes históricas de pensamiento filosófico jurídico-político que tratan de reflexionar acerca de diversos elementos jurídicos como el estado, la ley, el gobierno, la justicia, la propiedad, los derechos y la aplicación de un código legal por la autoridad; Qué son, por qué o incluso si son necesarios, qué hace a un gobierno legítimo, qué derechos y libertades debe proteger y por qué, qué forma debe adoptar y por qué, qué obligaciones tienen los ciudadanos para con un gobierno legítimo

(Si acaso alguna), y cuándo pueden derrocarlo legítimamente (si alguna vez). En definitiva, el estudio del pensamiento humano acerca de conceptos jurídicos y políticos.

El fundamento filosófico de los derechos humanos.

La relación del Derecho con la sociología, la antropología, la psicología, la moral, etc.

Para La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias históricas concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa continental. Creaba así, un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma. A partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto.

Y la teoría general del derecho es la ciencia jurídica que estudia los elementos del derecho u ordenamiento jurídico existente en toda organización social y los fundamentos científicos y filosóficos que lo han permitido evolucionar hasta nuestros días.

Generalmente es una asignatura de primer curso en la carrera de Derecho conforme a los planes de estudio universitarios aprobados reglamentariamente y, además, es complementaria a la asignatura de Filosofía del Derecho, que suele estudiarse en el último curso.

La teoría del derecho tiene como objetivo fundamental el análisis y la determinación de los elementos básicos que conforman el derecho, entendido este como ordenamiento jurídico unitario, esto es, un conjunto de normas que conforman un solo derecho u ordenamiento jurídico en una sociedad o sociedades determinadas.

Solo a través de la comprensión del ordenamiento jurídico en su totalidad se pueden individualizar las características del fenómeno jurídico de las que habitualmente nos servimos para diferenciar al derecho de otros ordenamientos como son el moral y el de los usos sociales.

Uno de los principales defensores de la ciencia jurídica es Alf Ross, este plasmo en el modelo de ciencia jurídica empírica lo que opinaba:

Ross, representante del realismo moderado escandinavo, aceptó que el Derecho constituye un conjunto de normas, a las que también designó como contenidos abstractos, sólo obligatorias para los ciudadanos y de naturaleza directiva respecto a la labor de los tribunales por cuanto servían de esquema para la solución de ciertos fenómenos sociales; siendo este elemento el que determinaba la existencia de las normas. Por tanto, la existencia y vigencia de las normas de Derecho dependía de que fueran aceptadas y observadas por los tribunales.

En consecuencia, para Ross “derecho vigente” es aquel conjunto abstracto de ideas normativas que constituyen una guía para la interpretación de los fenómenos del Derecho en acción, las normas de Derecho que eran obedecidas, vividas y que permitían predecir las decisiones de los órganos judiciales.

Este autor trabajó, a su vez, con la categoría de eficacia y la vinculó a la obligatoriedad y observación de las normas por los agentes sociales y, en particular, a su utilización por los jueces. La formulación anterior ha recibido críticas por cuanto la utilización de las normas por los jueces en la solución de los casos que ante ellos se presentan no es uniforme, pero tampoco es una acción caprichosa, sino que los jueces siguen ciertas pautas sistemáticas; todo lo cual le sirve a Ross para su propuesta de que la Ciencia jurídica ha de poder predecir las soluciones probables. A esa posibilidad de predicción de soluciones se le reconoce un punto flaco, y es que las circunstancias cambian y la norma ha de adecuarse, por lo que la vigencia de una norma no debe sujetarse a su aplicación.

Ross pretendió elaborar un modelo de ciencia jurídica que no fuese puramente descriptiva, sino un modelo de ciencia cuyas proposiciones pudieran ser comprobables sobre la base de la experiencia, en la que el estudio del Derecho se realice a través del empleo de los patrones tradicionales de observación y experimentación de las ciencias modernas y dirigido al contenido abstracto de las directivas. Su propósito fue el estudio de la conducta de los jueces en el proceso de solución e interpretación de los casos que se les presentan con el objetivo de hacer formulaciones acerca de las posibles decisiones sobre casos individuales o, en otras palabras, predecir los resultados judiciales.

Carlos S. Nino (filósofo y jurista argentino) Concibe que el Derecho se caracteriza por la ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta de las normas, lo cual posibilita la existencia de lagunas y antinomias en el Derecho.

En su análisis de diferencias entre los sistemas de Derecho y la labor de los jueces, enfatiza en que éstos deben encarar la discusión de problemas valorativos por cuanto en las decisiones judiciales intervienen los criterios de justicia y las concepciones ideológicas de los propios jueces cuando asignan significado al lenguaje con que se expresan las normas; lenguaje, a su vez, que debe ser entendido conforme a los criterios prevalecientes de la comunidad jurídica a la que pertenece el juez o aplicador de la norma.

Admite que como resultado del proceso interpretativo de la norma, éste no arroja resultados unívocos, producto de los factores de índole diversa que intervienen en el proceso de la aplicación de la norma, a saber, reglas, principios, valoraciones y principios y reglas no jurídicos, destacando que la selección de uno entre los varios métodos interpretativos declara la postura valorativa que el juez ha asumido en el proceso.

Respecto a la ciencia jurídica o dogmática jurídica, Nino reconoce que una característica consiste en no reconocer que ella se apoya en presupuestos axiológicos bajo la pretensión de que consiste en una descripción del sistema positivo y que las soluciones jurídicas se derivan únicamente de las normas vigentes. El valor de las teorías jurídicas se debe a que tales “dogmas” proponen soluciones axiológicas que los aplicadores de las normas toman en cuenta para la solución de los casos que tienen ante sí y que no están previstos; tales valoraciones les permiten justificar su aceptación de las normas sancionadas y la ampliación del sistema, mediante el reconocimiento de principios que no derivan de las fuentes tradicionales.

Todos estos grandes juristas han contribuido a la cientificidad del derecho-característica que el derecho tal vez posee-, definiendo la pequeña pero muy importante parte científica del derecho en los conceptos anteriormente ilustrados, pero no recaen-la mayoría de ellos-en especificar que el derecho sea una ciencia hecha y derecha. Asimismo, en tanto que desde el Derecho se sientan las pautas para la formación de convicciones y se logra la aceptación y defensa de un determinado orden social, ofreciendo estabilidad a las relaciones y voluntad imperantes; se contribuye a la realización de objetivos sociales y al logro del consenso popular respecto al régimen imperante, es que es imposible negar que el proceso de creación del Derecho reclama un pensar y quehacer científicos. Tal carácter científico también se aprecia en lo que se denomina jurisprudencia o doctrina que emana de las sentencias judiciales.

Esencialmente, los métodos y resultados científicos modernos aparecieron en el siglo XVII gracias a Galileo Galilei. A los métodos de inducción y deducción, Galileo añadió la verificación sistemática a través de experimentos planificados, en los que empleó instrumentos de invención reciente como el telescopio, el microscopio o el termómetro.

El conocimiento científico se ha transmitido generalmente a través de documentos escritos. En esta introducción, brevísima, hemos presentado los elementos fundamentales de la ciencia. Estos son objeto, método y comunicación, que permite el inicio de un nuevo ciclo. La ciencia pura se distingue de la ciencia aplicada en la búsqueda de usos prácticos del conocimiento científico y de la tecnología, a través de la cual se llevan a cabo las aplicaciones. La categorización de ciencia, respecto de las sociales, se discute. Sin embargo, con las particularidades propias del objeto, al que se debe adaptar el método, las ciencias sociales son una realidad.

La Ciencia del Derecho, como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto propio y método de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el estudio respectivo se sistematiza, como todo conocimiento científico, dando lugar a un conocimiento ordenado y fácilmente confrontable por los estudiosos respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto es el Derecho --entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el Derecho.

El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho. Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurídico, político, sociológico y, aún, valorativo, llegan a conclusiones diversas. Ello plantea la dificultad propia de la existencia de diversos conceptos. La especialización propia de nuestros días ha dado lugar al nacimiento de la ciencia del Derecho tanto para el estudio de la legislación Nacional o Comparada, así como el derecho en general. etc...

Los métodos utilizados por la ciencia del Derecho son: el sociológico, el valorativo y el jurídico.

El método jurídico intenta analizar el Derecho de una forma puramente jurídica. El estudio del Derecho debe efectuarse respecto al Derecho que es, aunque éste regule el deber ser, o sea descartar ideas de tipo valorativo, sociológico, político, etc... Este método tiene como exponente más extremo a Hans Kelsen. Para el referido autor y sus seguidores el Derecho es una ciencia normativa, nada más.

El método valorativo es aquel que observa y persigue una definición de tipo ideológico política. El ejemplo paradigmático de este método nos lo aporta el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789 que dice que “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución”

La generalidad de las leyes científicas, se argumenta, no admite excepciones ni casos anormales. Otra cosa con el derecho, se ocupa o no precisamente de la generalidad, sino de todos aquellos hechos que significan la violación o trasgresión de normas que cuya existencia, además está sujeta a la voluntad humana.

Pero esta posición cuyo nacimiento origen tiene en Kirchman, no fue aceptadas por muchos tratadistas como son: Tarde, Durkhein, Espinas, Levy-Bruhl, Ardivó, Ferri) pues estos tenían una concepción científica del Derecho, y otros como: Lundstedf, Olivecrona, Ross y la escuela de Upsala) no sólo estaban en contra de esta teoría, sino también que trataron de impugnar el carácter científico del derecho. Larenz, discrepa la posición escéptica de Kirchman, y dice que el derecho es una ciencia, no una simple tecnología, porque ha desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento racional comprobable, aunque no puede alcanzar la exactitud de las matemáticas y de las ciencias naturales y que muchos aquellos sean sólo de validez condicionada temporalmente. La posición que niega la cientificidad del derecho comete estos errores: toma como modelo de ciencia a las matemáticas y a las ciencias naturales, y considera que todo saber científico es saber de lo general y saber por causas.

A parte de esta posición debemos reconocer que en el derecho conjuntamente con factores particulares y cambiantes, existen otras esencias y permanentes que constituyen como su verdadero fundamento, el objeto de ciencia en el sentido clásico de éste concepto.

En el campo de la moderna investigación, además de las disciplinas científicas antes mencionadas, se dan las llamadas ciencias culturales que estudian el cambio propiamente humano la realidad, el hombre en su peculiaridad y como creador y habitante del mundo de la cultura, y la cultura misma. El dominio de estas ciencias excluye en principio de lo que él hombre hay de común con los demás seres vivos, lo que en él es naturaleza, comprende dos grandes apartados: la indagación del hombre en cuanto ente psíquico (psicología) espiritual y el de las estructuras que crean y convierte en su ambiente específico, como el derecho, la sociedad, el lenguaje, la ciencia, la técnica, etc. Cabe hacer aclaraciones entre las disciplinas jurídicas, las ciencias de la cultura y las ciencias naturales.

Mientras las ciencias naturales pretenden la formulación conceptos universales, que excluyen lo individual por es inesencial, y su método es generalizador, las ciencias de la cultura, según la acertada denominación de Rickert, se ocupan de la totalidad de objetos reales que residen en los valores universales reconocidos y porque esos mismos valores son cultivados.

Las disciplinas jurídicas se integran dentro del conjunto de las ciencias del espíritu y de la cultura.

En cuanto a mi opinión, algo ingenua, el derecho no es una ciencia, se podría catalogar como una disciplina que se nutre gran parte de la ciencia, el derecho se vale de la criminología, la estadística, la sociología, entre otras. Claro está que trabajar por mucho tiempo al lado de la ciencia, creo en el derecho cierta cientificidad que se ve plasmada en la filosofía del derecho, teoría general del derecho y la ciencia jurídica y es que para hablar en el buen sentido de la palabra ciencia hay que tener en cuenta que esta es universal e irrefutable, pero lo jurídico depende según el área geográfica, por ejemplo en sistema penal en Inglaterra apela a una condición netamente costumbrista y la ley no está escrita. El derecho también muestra el grado de desarrollo que tiene una sociedad. En que se esté, un ejemplo claro de esto es que el agua alcanza su punto de ebullición a los 100 grados en todo el mundo en cambio como ya dije lo jurídico es subjetivo siendo objetivo a la vez.

El derecho se hace como interpretador de los hechos sociales para emanar las leyes y normas que regirán la conducta de los seres inmersos en una población basándose en la costumbre, una de las fuentes del derecho.

Para otros, el Derecho puede comprenderse plenamente sólo dentro de su contexto social, por lo cual la comprensión científica plena del Derecho, sólo puede darse relacionándolo con las Ciencias Sociales. A esta última orientación, podríamos denominarla Teoría Social del Derecho.

Esa discusión no es exclusiva del Derecho sino de las diversas disciplinas del pensamiento social.

En la Ciencia Económica, por ejemplo, el debate es entre quienes conciben la dimensión macroeconómica como el ámbito por excelencia y a veces el único, de la política económica y quienes, por el contrario, buscan en la política económica el desarrollo integral de todos los sectores de la sociedad. Para estos, la Economía no ha de reducirse a lo estrictamente económico sino debería incluir “en el terreno de sus intereses, el estudio de los efectos de las actividades económicas sobre el medio ambiente, las relaciones y vida de los hombres, sobre sus caracteres humanos, así como sobre sus ingresos, riqueza y nivel de vida” tal como lo postulaba ¿quién lo diría? Ese gran economista liberal, Alfred Marshall, al principio del Siglo XIX.

De manera similar, en el análisis político el debate se produce entre los que ven los cambios de la sociedad mundial actual, como una evolución natural y global hacia el régimen democrático liberal de corte capitalista, frente a los que conceden relevancia a procesos más complejos, algunos del ámbito interno de las sociedades particulares, sin vislumbrar al capitalismo liberal como el destino último y fatal de la sociedad planetaria.

Se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles". No existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la Historia del Derecho.

No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la Historia del Derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Existen multitud de casos en los que una norma coactiva no tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza. Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica en base a su coactividad.

Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran innecesarios para la existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica. La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la Historia del Derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción.

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