ENSAYO SOBRE OTRAS EXPRESIONES DE RAC EN BOLIVIA

DIPLOMADO EN SERVICIO NACIONAL FACILITADORES JUDICIALES II EDICION REGIONAL

Tema de Ensayo: Otras expresiones de RAC en Bolivia

Tutor: Abogada: Jimena Bonilla

Alumna: Rosa Ibel Villalobos Cortez

Grupo: No. 1

Pais: Honduras

Fecha de Entrega: 15 de diciembre 2013

INTRODUCCION

El presente trabajo, explora algunos de los medios alternativos de resolución de disputas, desde su perspectiva doctrinal, sus características y su aplicación práctica. Dichos medios, y muy especialmente el Arbitraje tiene relevancia tanto a nivel doméstico como internacional. En Bolivia, aunque todavía queda mucho por hacer, las personas, dada la crisis y los inconvenientes que existe en medios jurisdiccionales, tienen a su alcance medios que les permitan resolver sus desavenencias en forma satisfactoria, pues son precisamente dichas personas las que en mérito a la autonomía de la voluntad y libertad contractual, las que convienen en utilizar los medios alternativos de resolución de disputas (en idioma inglés Alternative Dispute Resolutions (ADR), buscando seguridad, efectividad, prontitud, economía en la solución de los conflictos.

Sobre el tema ¨El Arbitraje en Bolivia", y en una oportunidad el maestro Chiovenda, quien al referirse al arbitraje en su obra Principios de Derecho Procesal, decía: "que es tan exagerado considerar al Arbitraje como un mero residuo del pasado, como tenerlo como un anticipo de mejor Justicia futura¨. Ciertamente que dicha cita cobra nuevamente significación, pues el arbitraje juntamente con las otras formas de resolución de conflictos, son objeto de análisis y estudio no solo de los escolásticos, sino también por estudiantes en general y que en actualidad y en la práctica en el derecho extranjero, son utilizadas con éxito aunque sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico se asoman con cierta timidez y desconfianza, no obstante los esfuerzos que se vienen haciendo para consolidar el instituto.

La solución de los conflictos que se suscitan -dentro de la gran variedad de posibilidades que se dan en los mismos – se puede afirmar que la solución de los mismos interesa de manera general a la sociedad y en particular a los individuos El presente trabajo, trata de la forma de entender y esquematizar las formas o medios alternativos de resolución de conflictos, sus ventajas, desventajas, su seguridad, eficacia o utilidad no solo en nuestro medio sino en otras legislaciones.

Los conflictos y las desavenencias han existido desde siempre. Están presentes en todas las actividades de las personas en sociedad y llegan a conformar o ser parte de la convivencia de los seres en sociedad. Desde el momento en que no hay coincidencias entre las partes o que no se llenan sus expectativas y pretensiones que ellas tratan de obtener, surgen las diferencias o conflictos que no se pueden solucionar si no es utilizando la fuerza o la violencia como ocurría en tiempos remotos; o que se delega a una persona facultada con la autoridad que le confieren las leyes de un Estado, procede a dilucidar las posiciones y adjudicar los derechos conforme son expuestos y probados. Sobre el conflicto Roque J. Caiviano, nos dice: ¨El conflicto es natural e inevitable, porque todo grupo social supone, de por sí, la existencia de intereses dispares que generan confrontaciones en su seno. Los conflictos, desde que importan afirmaciones contradictorias respecto de los bienes que son limitados, forman parte de la propia naturaleza de cualquier comunidad.

Resolver los conflictos fuera de la sede jurisdiccional ha sido motivo de grandes debates. En efecto, existen escuelas que hasta hoy no le reconocen un valor pleno al hecho de que las partes libremente y por vía contractual decidan poner fin al conflicto utilizando un sistema diferente del que puedan encontrar y que es brindado por parte del Estado.

Sin embargo, a lo largo de todo el siglo pasado, las legislaciones del mundo adoptaron leyes que permiten a personas que no están dentro de la égida de la función del Estado de administrar justicia, utilizando y manifestando libremente su voluntad a través de un contrato, les reconozcan jurisdicción para conocer de los conflictos y se encuentren facultades para resolver los mismos. Sin duda alguna, se avanzó en las modalidades de resolver los conflictos, que entre países se firmaron sendos tratados internacionales relacionados principalmente con métodos heterocompositivos como el arbitraje para resolver los conflictos, y se crearon organismos internacionales encargados de pergeñar normas de ser posible y de acuerdo con las realidades de los países, sirvieran de modelo para su adopción como legislación interna de los mismos.

En definitiva los medios alternativos en la resolución de controversias, que en idioma inglés están referidos como Alternative Dispute Resolution (ADR), su aceptación ha sido recibida con algunas reticencias a ser considerados como métodos alternativos para la resolución de litigios con ausencia de autoridad estatal jurisdiccional aunque para los casos de ejecución de la resolución emitida por el árbitro o los árbitros, (laudo) se recurra al auxilio judicial para precisamente dar cumplimiento a lo que fue decidido por estos, sin que el juez pueda modificar o interpretar o subsanar el laudo emitido. Su labor es de otorgar el auxilio jurídico para el cumplimiento coactivo de lo decidido por los árbitros.

En algunos medios alternativos, sean conciliación, mediación, o negociación, no existe delegación a favor de un tercero decisorio, sino son las partes. -con más o menos formalismos.- los exponen sus pretensiones buscando acercarse a una solución donde, una persona es la que orienta a las partes hacia la posible solución del conflicto: o cuando son estas las que directamente, negocian con base a sus intereses y no en posiciones, bajo las formula "ganas tu.- gano yo" obtienen beneficios para ambas llegan a un acuerdo que da fin al conflicto.

HISTORIA

Los medios alternativos de disputas existieron desde mucho tiempo atrás. En efecto, el Arbitraje fue conocido en las culturas Hebrea, China, pero donde tuvo relevancia fue en el Derecho Romano a partir de la Ley de las XXII Tablas, donde aparece el procedimiento con la intervención de un magistrado que tenía la misión de impedir el ejercicio de la justicia privada que se realizaba mediante acuerdos entre las partes. Se distinguía el proceso público del privado con la caracterización de que en la definición del litigio y/o controversia se otorgaba siempre a través de un acto inicial de parte. La decisión de la controversia no estaba encomendada a un órgano jurisdiccional sino a un órgano privado que las partes elegían, quienes se obligaban a acatar la decisión en base a un contrato arbitral denominado "litis contestatio". Durante el Imperio, el procedimiento extraordinario, Extraordinaria Comitio sustituye al ordo iudiciorum privatorum, dándose un cambio fundamental ya que a través del nuevo procedimiento estaba fundado en el "imperium del magistrado" que era competente para evaluar las alegaciones y emitir el fallo.

Transitando el Siglo XIX en España, el Arbitraje fue reconocido en la Carta de 1812, recibiendo poderosa influencia de la Constitución Francesa de 1791. En 1953 se dicta la Ley de Arbitraje que era considerada como limitada acorde a la época política y económica que se vivía. En 1988 se dicta la Ley 36 que es considerada como una ley con características amplias regulándose básicamente el reconocimiento al Arbitraje Institucional, la equiparación igualitaria entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral y la simplificación de los trámites. En Francia, se regula a través de los Arts. 1492 y siguientes del nuevo Código de Procedimiento Civil, que establece innovaciones referidas básicamente, al reconocimiento de la capacidad del Estado para comprometerse en Árbitros, En Inglaterra, la Arbitration Act de 1950 ha sufrido modificaciones en 1966 y 1975. Fundamentalmente está referida a que se limitó la competencia de la High Court para anular los laudos por error de hecho o de derecho, manteniendo la atribución de confirmar, modificar, o anular el laudo o de reenviar el laudo al examen de árbitros sobre el razonamiento del derecho que hace al fundamento de la apelación . Con relación a los otros métodos alternativos, la conciliación y mediación surgieron como consecuencia de la separación del antiguo sistema judicial adversarial, donde terceras personas sin estar facultadas para decidir sobre el conflicto acercaban a las partes para encontrar afinidades y despejar posibles dudas o aspectos controvertidos para arribar a una solución que era alcanzada por las partes y no por decisión de un tercero. La decisión es tomada por las partes teniendo varios efectos entre los cuales se encuentra la transacción.

Los medios alternativos de disputas como movimiento tuvo su desarrollo a través de la imposición de nuevas técnicas, y desde luego reconocimiento judicial a través de la inclusión en las legislaciones internas de los países. Los últimos veinte años, tuvo un desarrollo inusitado en países como Inglaterra, Estados Unidos, Francia, China, Nueva Zelanda, Canadá, en Latinoamérica Colombia, es uno de los países donde se desarrolló con mayor intensidad lo que bajo esa denominación se encuadra la "conciliación" que tiene se asemeja bastante al método de la mediación.

Otros medios tales como la negociación, los mini juicios, o el Ombudsman han tenido un desarrollo relativamente interesante en otras legislaciones, pero en forma particular en Latinoamérica donde se vienen desarrollando grandes esfuerzos para la introducción de la negociación que ha alcanzado una dimensión interesante pues, en varias Universidades se enseña en forma obligatoria la negociación. Cobra importancia el Programa de Negociación de la Universidad de Harvard, donde su práctica, desarrollo y divulgación ha alcanzado niveles ponderados sirviendo de base y de modelo para la solución de grandes conflictos tanto a nivel internacional como a nivel doméstico.

IMPORTANCIA EN LA ACTUALIDAD

Tomando en cuenta que ante la existencia de un gran número de litigios en los que la sociedad se ve inmersa y, ante la posibilidad de que los particulares en mérito a la autonomía de la voluntad puedan establecer una forma de juzgamiento sustraído de la jurisdicción estatal-ordinaria, podemos afirmar que los métodos alternativos de solución de disputas ADR, son útiles para la pacífica convivencia de las personas en sociedad.

Sin duda la importancia de ellos viene por las ventajas que confieren. Para el autor Patricio Aylwin Azocar9, las ventajas están dadas por que los tribunales del Estado no satisfacen la verdadera necesidad de proporcionar una justicia rápida y de lo posible gratuita, sus procedimientos son lentos y complicados que permiten que los juicios se alarguen con mil incidentes y mil dificultades; los jueces del Estado no tienen siempre la competencia jurídica que las partes desean en la persona a cuyo fallo someten y carecen, por regla general, de conocimientos especiales; en el campo internacional, las relaciones comerciales exigen para su desarrollo una forma especial de justicia, que asegure soluciones rápidas y prácticas; las superiores conveniencias de la moral y el interés social recomiendan que se eviten en los litigios las odiosidades malsanas, la publicidad estrepitosa y el escándalo.

Por su parte, las autoras argentinas Elena Hilton y Gladis S. Álvarez, contrastan las opiniones de los partidarios de los medios alternativos indicando que entre los inconvenientes de los ADR se encuentran los relacionados con el desequilibrio de poder entre las partes: la falta de representación suficiente para dar consentimiento; la falta de fundamento para una posterior acción judicial y que afirman la justicia debe prevalecer antes que la paz10. Por otra parte afirman que el Arbitraje con relación al monto del litigio sería manejado por personas que manejan grandes negocios, y que en el ámbito internacional sería la mejor vía elegida para solucionar las desavenencias.

Sin embargo, el Arbitraje principalmente ha demostrado sus ventajas para los pequeños empresarios, en locaciones, en compra –ventas, en medianos montos en la relación entre proveedores y consumidores y entre empresas de servicios y usuarios. Afirman que Arbitraje es visto por muchos como justicia para ricos siendo que paradójicamente es un proceso breve y por ende económico que evita la sensación de escepticismo ante la justicia de los mismos pudientes.

( opinión personal de RAMIRO MORENO-BALDIVIESO, quien realizo esta investigación)

En mi opinión, y sin entrar en el complejo análisis de sistema judicial, pasando por la conformación de la totalidad del poder judicial y ante la falta de respuesta de una justicia rápida y efectiva, que afecta a todos los ámbitos de las instituciones jurídicas en nuestro país (sería motivo de otra conferencia, el analizar las ventajas y desventajas del sistema jurisdicción versus el sistema privado de Resolución Alternativa de Disputas), puedo afirmar que los Medios Alternativos de Disputas, desde su efectiva implementación están representando para las personas un alivio en sus disputas, principalmente en lo referido a la utilización intensiva del Arbitraje, que como se sabe existen en este momento varios Centros de Arbitraje y Conciliación. Una intensa divulgación de los medios de Resolución Alternativa de Disputas, y la conformación de una conciencia de resolución de los conflictos estoy seguro que llevarán a una disminución de las desavenencias, y si estas existen la solución estará dada precisamente por la utilización de estos métodos.

PROCESOS PRIMARIOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Arbitraje

Conciliación

Mediación

Negociación

PROCESOS HÍBRIDOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Juez Privado,

Mini Juicio,

Experto investigador neutral,

Ombudsman

ARBITRAJE

El Arbitraje según lo define don Patricio Aylwin, es aquel a que las partes concurren de común acuerdo o por mandato de legislador y que se verifica ante Tribunales especiales, distintos a los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones14. En consecuencia, el Arbitraje es un juicio en el que las partes encomiendan la resolución del conflicto a un tercero, tiene origen esencialmente contractual, en virtud de la voluntad de las partes y libertad contractual.

CONCILIACIÓN.

La conciliación constituye un medio por excelencia de autocomposición de resolución de disputas. Como anotábamos anteriormente, en la conciliación la decisión del conflicto no está encargada a un tercero sino que son las partes las que arriban al acuerdo a instancias de un tercero que no define la contención; es un proceso que tiende a eliminar un proceso ulterior. Su finalidad es determinar si los hechos expuestos por las partes coinciden de tal manera que puedan acercarse a conveniencias mutuas y de esa manera solucionar el conflicto

LA MEDIACION

La mediación ha sido conocida también desde hace mucho tiempo atrás como un medio eficaz para la resolución de disputas. Mediar significa interceder, rogar por alguien, interponerse entre dos o más que riñen procurando reconciliarnos y unirlos en amistad

Aunque es muy difícil tener una definición que enmarque no solamente las características de ella, ya que en la practica la mediación tiene un campo tan extenso que no permitiría una definición estricta; pero por sobre todo la mediación es un proceso que va más allá del contenido del conflicto que se pretende resolver.

LA NEGOCIACION

Ha tomado mucha importancia el tema de la negociación en los últimos tiempos, desde aspectos familiares hasta los más intrincados temas legales e internacionales se sujetan a negociación. A decir de algunos autores, el hombre negocia todos los días. Pero nos preguntamos ¿Que es negociación? Desde luego, acudiendo al Diccionario de la Real academia española, dice: Negociación.- Tratar asuntos públicos o privados procurando su logro. Se puede afirmar que es un medio alternativo que goza del carácter de la autocomposición que tienen las partes para resolver conflictos. Son las partes, las actoras fundamentales de este método, las que a través de encuentros directos, buscan la exposición de sus intereses, posiciones, opciones y alternativas, buscan una mejor posición de la que tenían antes de iniciar la negociación

JUEZ PRIVADO

También conocido como "alquiler de un Juez", es considerado como una variante del arbitraje, que tiene el propósito de acelerar la resolución de un juicio que inicialmente se encuentra en sede judicial. Se caracteriza por ser un procedimiento privado, para lo cual las partes contratan a la persona que deberá tomar la decisión y que generalmente se trata de jueces de renombre y que se encuentran retirados; Tiene un procedimiento forma que se rige por normas procesales y por pruebas, aunque también se admite la flexibilidad según sus necesidades. En razón de tener esencia contractual, las partes son las que desean entregar la resolución a una persona con probada y suficiente experiencia. Coincido en que se trata de una variable del arbitraje, ha semejado a un arbitraje Ad-Hoc no institucionalizado

MINI JUICIO

Bajo esta denominación, esta forma de resolución de disputas no es sino una representación oral realizada por abogados ante los Directivos de empresas en las que se ha suscitado un conflicto y que pretenden llegar a una solución. Tiene bastante aplicación en relación a asuntos corporativos, y asuntos entre sociedades comerciales. A través de éste método los abogados intercambian sus posiciones e intereses que generalmente son materias complejas y en un escaso límite de tiempo luego de la exposición de ambas partes, los ejecutivos pueden dar solución a su controversia. Es muy similar a la de un juicio que se lleva a cabo a puertas cerradas y con reglas predeterminadas por las partes. La preside un consejero que puede ser un profesor eminente, un abogado reconocido o un juez retirado, cuya única función es actuar de moderador y llevar el orden de las presentaciones. Luego de la Audiencia, inmediatamente se retiran los directivos tratando de llegar a una solución, es una forma de resolución entre empresarios y se puede decir que ha sido considerado como un proceso satisfactorio, pues el control de la decisión siempre es tomado por los máximos ejecutivos

EL EXPERTO INVESTIGADOR NEUTRAL

En esta figura actúa un tercero neutral que es especializado en alguna materia también especializada y que puede ser nombrado por las partes o por el juez, tiene el carácter informal y su labor es meramente investigativa, teniendo la obligación de presentar un reporte o testimonio, para que las partes pudieran tomar una decisión. Esta forma que tiene también naturaleza contractual. Es utilizado en contratos sobre recursos naturales en los cuales se requiere el conocimiento especializado de una empresa o persona sobre temas técnicos. No es un arbitraje técnico, sino es una opinión que contiene caracteres técnicos.

OMBUDSMAN.

Esta forma de resolución alternativa de disputas, tiene mucho que ver con la figura constitucional del Defensor del Pueblo. El Ombudsman, desde la perspectiva de resolución de disputas, actúa entre los ciudadanos y las reparticiones públicas, y tiene por objeto focalizar los problemas en las demandas por aspiraciones de reparación de justicia despersonalizando al interés individual y tomando en cuenta la consideración de la globalidad del perjuicio o la masificación de los intereses, más allá de la mera estima personal 31

Fuera del campo Constitucional, el Ombudsman en algunos países cumple actividades a nivel privado. Tiene función institucional en agencias públicas, en empresas, universidades, en sanatorios o geriátricos y, es el encargado de supervisar las oficinas estatales y toma a su cargo las denuncias del público contra la injusticia y la mala administración de justicia, y tiene el poder de criticar y publicitar ,como así también requerir información y revisar documentos, pero no de inmiscuirse en la función jurisdiccional suele proponer soluciones específicos, pero no está facultada para imponer cualquiera solución.

LA EXPERIENCIA EN LOS MEDIOS ALTERNATIVOS EN BOLIVIA.

Para hacer un análisis y dar una opinión sobre la efectividad de los medios alternativos de resolución de disputas, se precisaría mucho tiempo. Debemos reconocer inicialmente que la promulgación de la Ley 1770 coloca a nuestro país en el contexto de países que tienen instituciones que al lado de las funciones jurisdiccionales de las Cortes, están conformando un sistema de métodos alternativos de resolución de disputas (ADR). En efecto, antes de la dictación de la Ley 1770, las normas arbitrales se encontraban dispersas e inmersas en el Código de Procedimiento Civil, el Código de Comercio, la anterior Ley de entidades aseguradoras, y a partir de 1991 gracias a las gestiones de la Cámara Nacional de Comercio, USAID y la Comisión Interamericana de Arbitraje Internacional (CIAC, del cual la Cámara Nacional de Comercio, es el Capítulo nacional en Bolivia) dependiente de la Organización d e Estados Americanos (OEA) se inauguró el primer Centro de Arbitraje y Conciliación, de la cual me desempeñé como Presidente durante cerca de nueve años. Este Centro estuvo destinado inicialmente a la resolución de disputas que puedan originarse entre comerciantes, habiéndose extendido luego a los no – comerciantes que deseaban resolver sus conflictos. Con la promulgación de la Ley 1770, se estructura el Arbitraje y Conciliación en Bolivia, habiendo recibido esta norma elogiosos comentarios por su versatilidad, oportunidad en el auxilio judicial, viabilidad procedimental sin escollos, nombramiento de árbitros, la consagración de la cláusula arbitral en cuanto a su autonomía, la participación del Estado en procesos arbitrales, la inclusión de la Conciliación y la Mediación, lo que desembocó en la actualidad en la creación de varios centros de conciliación y Arbitraje que funciona en nuestro país.

C O N C L U S I O N

Sin duda, el Arbitraje es el método que más difusión tuvo en nuestro país. Sin embargo, existen algunas reticencias por parte de personas y empresarios de incluir en sus contratos la cláusula arbitral. Gracias a las campañas de divulgación y con base al desarrollo del arbitraje a través de los fallos emitidos hasta la fecha, se puede decir que el arbitraje se encuentra en un proceso de expansión. Existen pocas estadísticas con relación a los casos fallados en procesos arbitrales, dado su carácter confidencial. Sin embargo, se puede afirmar que desde la promulgación de la Ley 1770 alrededor de 200 fallos han sido emitidos en diferentes Centros del país, con un alto porcentaje de intereses económicos que pasan los US$. 100.000.000. No se puede decir lo mismo de la conciliación; que es de escasa aplicabilidad en nuestro país, no obstante el interés que existe entre conciliadores y el funcionamiento de centros autorizados por el Ministerio de Justicia.

Las restantes otras formas de resolución de disputas institucionalmente no son ejecutadas, pero no descarto que por su carácter confidencial hayan sido probadas en nuestro país.

Bibliografia

Internet

(2011, 12). Medios Alternativos De Solucion De Controversias*1. BuenasTareas.com. Recuperado 12, 2011, de http://www.buenastareas.com/ensayos/Medios-Alternativos-De-Solucion-De-Controversias-1/3251549.html

Medios Alternativos De Solución De Controversias. BuenasTareas.com.

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