El Derecho fundamental como elemento del Estado.

El Derecho fundamental como elemento del Estado

Hemos aseverado reiteradamente que el derecho es otro de los elementos formativos del Estado en cuanto que lo crea como suprema institución pública y lo dota de personalidad. Pero al hablar en este caso del derecho, lo circunscribimos al primario o fundamental, es decir, a la Constitución que se establece por el poder constituyente.

Para Carré de Malberg, sin embargo, el derecho no es anterior al Estado, sino que éste lo produce, argumentando lo que a continuación transcribimos: "¿Qué debe pensarse de la teoría que parte de la idea de que la soberanía constituyente reside en principio en el pueblo?

Para apreciar el valor de esta teoría conviene considerar, ante todo, la primera Constitución del Estado, aquella en la cual se originó.

Teoría de Carré de Malberg

Este afamado tratadista francés es uno de los más destacados sostenedores del dualismo "Estado-Derecho". Para él no debe identificarse el Estado con el orden jurídico como lo pretende Kelsen, toda vez que el Derecho es creado por una organización política pre-existente. , "El concepto de derecho presupone, dice, la organización social y, por tanto, ni un contrato social ni ninguna otra categoría de acto jurídico cualquiera podría concebirse anteriormente a esta organización. De esta última consideración se desprende la verdad, muy importante, de que la formación originaria de los

Estados no puede ser reducida a un acto jurídico propiamente dicho. El Derecho, en cuanta institución humana, es posterior al Estado, es decir, nace por la potestad del Estado ya formado, sin que, por tanto, pueda aplicarse a la formación misma del Estado. La ciencia jurídica no ha de buscar, pues, la fundación del Estado: el nacimiento del Estado no es para ella sino un simple hecho, no susceptible de calificación jurídica."

Sólo en las antiguas democracias griegas toda la ciudadanía, reunida en asambleas públicas, era susceptible de desempeñar el poder constituyente, ya que en ellas el número de ciudadanos era reducido y el espacio territorial no excedía de la extensión geográfica de la polis. Pero a medida que el asiento físico de las naciones se fue ensanchando y el número de sus componentes creciendo, su "voluntad general", su soberanía o poder constituyente ya no pudieron ser ejercidos por ellas mismas. Surgió entonces, como imperativo fáctico, el fenómeno de la representación política, la cual, en ausencia de todo derecho anterior o contra un orden normativo preexistente, no es susceptible de reputarse como institución jurídica. Estas reflexiones nos orillan a pensar que las asambleas constituyentes no han estado integradas, generalmente, por representantes populares que hubiesen derivado su investidura de sistemas jurídicos preestablecidos, sino de elecciones o designaciones de hecho, lo que puede corroborarse prolijamente en la historia política de la humanidad. A lo sumo, tales elecciones o designaciones pudieron someterse a ciertas reglas fijadas unilateralmente por un caudillo o un grupo, de caudillos que, por disímiles y variadas circunstancias fácticas hayan encabezado los movimientos o revoluciones tendientes a conquistar o reivindicar el poder auto determinativo nacional.

La finalidad del estado

La doctrina casi unánimemente habla de los "fines" del Estado. Nosotros preferimos utilizar el concepto y el vocablo "finalidad", pues tratándose el Estado en general como idea jurídica abstracta, su objetivo es meramente formal, sin contenido ideológico, el cual es propio de los objetivos que los Estados en particular históricamente se han señalado o se les ha atribuido por distintas realidades políticas, sociales o económicas o por las concepciones ideales.

La finalidad del Estado consiste en los múltiples y variables fines específicos que son susceptibles de sustantivarse concretamente, pero que se manifiestan en cualquiera de las siguientes tendencias generales o en su conjugación Sintética: El bienestar de la nación, la solidaridad social, la seguridad pública, la protección de los intereses individuales y colectivos, la elevación económica, cultural y social de la población y de sus grandes grupos mayoritarios, las soluciones de los problemas nacionales, la satisfacción de las necesidades públicas y otras similares que podrían mencionarse prolijamente.

Estas distintas tendencias son, como la finalidad genérica del Estado que las comprende, de carácter formal, pues su erección en fines estatales depende .de las condiciones históricas, económicas, políticas o sociales en que hayan nacido o actúen los Estados particulares surgidos en el decurso vital de la Humanidad

Justificación del Estado

a) Las teorías teológico-religiosas afirman que el Estado es de origen divino y que por este motivo todos los hombres están ineludiblemente obligados a someterse a él, siendo San Agustín y Santo Tomás de Aquino sus principales exponentes y cuyas ideas reseñamos en el capítulo inmediato anterior de esta abra. Para dichas teorías, la comunidad temporal, o sea, el Estado, debe estar sometida a la comunidad espiritual que es la Iglesia, concepción que sirvió de apoyo doctrinal a la hegemonía que el Papado ejerci6 sobre la autoridad de los reyes durante la Edad Medía y que fue 'la causa de las incesantes luchas que éstos emprendieron para manumitirse de la potestad papal y reivindicar su poder.

b) Según la teoría de la fuerza, el Estado es un "poder natural" dado en la vida misma de los pueblos que indispensablemente tienen que ser regidos y sujetados a él. Para ella, en consecuencia, el Estado es un hecho real resultante de la diferenciación entre gobernantes y gobernados y su justificación reside en la naturaleza misma de las sociedades humanas y en su propia existencia histórica, que revela la presencia, en ellas, de dos grupos: el minoritario que manda y el mayoritario que obedece. La concepción Marx leninista del Estado como instrumento opresor de las clases sociales desposeídas y como aparato que coactivamente garantiza en favor de la clase capitalista la detentación de los bienes de producción, puede incluirse dentro de esta teoría como acertadamente lo hace notar ellinek, quien cita las palabras de Engels en cuanto que: "El Estado es el opresor de la sociedad civilizada, pues en todos los periodos ejemplares de la historia ha sido, sin excepción, el instrumento de las clases dominantes y la máquina para mantener a los sometidos en servidumbre y perpetuar la explotación de las clases.

c) La teoría ética justifica al Estado basándose en que el bien supremo del hombre, o sea, la felicidad no puede obtenerse fuera de él, según lo proclamaron Platón y Aristóteles. Tiene también sus principales expositores en Fichte y Hegel, cuyo pensamiento lo fundan en una especie de "obligación moral" que tiene todo sujeto para cooperar con sus semejantes en la solidaridad social y para someterse a los imperativos que derivan de ésta, la cual se hace efectiva por el Estado.

d) Como su denominación lo indica, la teoría contractualista explica al Estado como efecto directo de un pacto. Esta teoría se desenvuelve en diferentes tesis que presentan distintos matices, pero que reconocen un elemento común: el contrato, concertado bien entre Dios y los hombres o por éstos entre sí. Bajo el primer aspecto, el Estado resulta de un pacto entre individuos "originariamente soberanos" para cumplir libremente un mandamiento divino, confiriéndose el poder al príncipe como representante de Dios en los negocios temporales y con la obligación moral de gobernar a sus súbditos según su voluntad.

"La persona es un todo, dice Recaséns Sic hes, pero no un todo cerrado, antes bien, un todo abierto. Por naturaleza, la persona tiende a la vida social y a la comunicación. Es así, no sólo a causa de las necesidades y de las indigencias de la naturaleza humana, por razón de las cuales cada uno tiene necesidad de los otros para su vida material, intelectual y moral; sino que es así también por razón de la generosidad radical inscrita en el ser mismo de la persona; a causa de ese hallarse abierto a las comunicaciones de la inteligencia y del amor, rasgos propios del espíritu y que le exige entrar en relación con otras personas.

El hombre siempre se localiza como miembro de un grupo, como parte componente de una comunidad nacional, como elemento individual de la población de un Estado. Está ligado a sus semejantes por una multitud de factores en la vinculación de convivencia y la conducta trascendente de todos ellos es lo que constituye la vida en común, que es una vida que se manifiesta en una pluralidad de relaciones recíprocas entre las individualidades y entre éstas y el todo social o los sectores comunitarios o societarios que integran a una nación.

"Las acciones humanas, dice Jellinek, sólo pueden ser provechosas bajo el supuesto de una organización firme, constante entre una variedad de voluntades humanas, que ampare al individuo y haga posible el trabajo común. Esta organización creada singularmente por un acto de libre voluntad ha menester de medios de fuerza para poder existir y satisfacer sus fines. Si al hombre le es imposible por sí mismo alcanzar sus fines particulares, más difícil le sería a una unidad colectiva de asociación alcanzar las finalidades de la misma. Los fines sólo puede alcanzarlos cuando existe un orden jurídico que limite el radio de acción individual y que encamine la voluntad particular

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