El Dictamen Juridico En El Marco Del Debido Proceso Administrativo

El dictamen jurídico en el marco del debido proceso administrativo

________________________________________

El dictamen jurídico en el marco del debido proceso administrativo

Roberto Oscar Hermida

SUMARIO:

I. Introducción.- II. Breve descripción de la actividad administrativa: 1) Función activa, 2) Función consultiva, 3) Relación entre la función activa y la función consultiva.- III. Principios sobre los cuales debe ceñir su actuación la administración pública: 1) Jerarquía normativa, 2) Igualdad, 2) Razonabilidad, 4) Principio de legalidad, 5) Control judicial.- IV. El dictamen legal y el procedimiento administrativo: 1)Nacional, 2)Municipal, 3)Provincia de Buenos Aires.- V. Los órganos consultivos: 1)Competencia Nacional, 2)Competencia Provincial, 3)Competencia Municipal.- VI. El dictamen jurídico: 1)Dictámenes e informes, 2)De la emisión del dictamen jurídico, su necesidad, 3) De la vinculación entre el dictamen jurídico, las formas y la motivación del acto administrativo.- VII. Situaciones derivadas de la falta de dictamen legal previo: 1) Nulidad del acto administrativo por ilegítimo, 2) Que el órgano decisor resuelva la cuestión invocando dictámenes previos de otros expedientes administrativos y/o resuelto por fallos de la CSJN o SCBA, 3) Que pueda subsanarse tal situación en el trámite de resolución del respectivo recurso: Teoría de la Subsanación, 4) Crítica a la Teoría de la Subsanación.- VIII. Conclusión.-

I. Introducción

Recordaremos algunos conceptos y jurisprudencia relacionada, a efectos de destacar la necesaria adecuación del accionar de la administración pública, sobre todo en la función ejecutiva, a los preceptos legales, a efecto de evitar impugnaciones por omisión del requisito del dictamen previo al dictado del acto administrativo, cuando ello configura un presupuesto legal.

Aunque parezca redundante, desde una orientación didáctica, para verificar el exigencia aludida, creemos que resulta oportuno exponer algunos conceptos sobre la actuación o clasificación de la función administrativa. Mencionar los parámetros o principios sobre los cuales debe ceñir su actuación la administración pública, esto es: la jerarquía normativa, la igualdad, la razonabilidad y el principio de legalidad. También recordar el concepto de procedimiento administrativo, mencionar los órganos consultivos, definir la noción de dictamen jurídico y por último tratar alguna jurisprudencia sobre el dictamen legal.

Diagramaremos sumariamente el análisis desde tres jurisdicciones administrativas: nacional, provincial y municipal, esto es las normas de procedimiento de la ley 19549, decreto reglamentario 1759/72, decreto ley 7647/70 de la Provincia de Buenos Aires y ordenanza 267 de procedimiento administrativo en el ámbito de los Municipios de la Provincia de Buenos Aires. En el punto VI. 2), solo nos referiremos a la cuestión municipal, como nota peculiar de la situación comunal, atento que la competencia nacional y provincial son mencionadas ampliamente por la doctrina, destacándose en esos ámbitos la necesidad del dictamen jurídico previo y su obligación normativa.

II. Breve descripción de la actividad administrativa:

Que como dijimos, se hace necesario recordar algunas nociones básicas sobre clasificación de la actividad administrativa como modo de introducirnos en el tema bajo análisis

En apretada síntesis, las funciones de la actividad administrativa de acuerdo a su naturaleza se pueden clasificar en: Actividad Activa, Actividad Jurisdiccional, Actividad Consultiva. Actividad de Control, Reglada y discrecional.

De acuerdo al campo de aplicación en interna y externa.

Que a efectos de este trabajo, tienen relevancia la función activa y la consultiva. La primera por ser la que dicta el acto administrativo y las segunda por asesorar o dar su opinión por medio del dictamen legal respectivo

1) Función activa:

Los órganos que ejercen la actividad activa son los que ACTUAN, los que forman la voluntad que luego se imputara a la Administración Publica central o cualquier ente publico del que forma parte. Entonces la función activa es la de decidir y ejecutar: Decisión y ejecución. Es la actividad DECISORIA, RESOLUTIVA, EJECUTIVA, DIRECTIVA U OPERATIVA de la Administración, también llamada FUNCION ADMINISTRATIVA PROPIAMENTE DICHA. Su voluntad se expresa por medio de actos y hechos de la denominada Administración Activa. Su función se caracteriza por ser permanente, vale decir, que se ejerce en todo momento.

2) Función consultiva:

Es desarrollada por órganos competentes que por intermedio de dictámenes, informes y pareceres técnicos jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función administrativa activa, facilitándoles elementos de juicio para la preparación y formación de la voluntad administrativa.

El obrar estatal es tan amplio, que para poder decidir con acierto en las variadas y complejas materias se hace necesario la colaboración de órganos de consulta técnicos y profesionales que ilustran, con sus pareceres y opiniones, a los órganos activos que deben adoptar el cumplimiento de sus funciones.

3) Relación entre la función consultiva y la función activa

Que como hemos dicho, el producto de la actividad consultiva es el dictamen jurídico. Su carácter no es vinculante para el órgano a cargo de la función activo, o sea que el decisor no está obligado a seguir la opinión del órgano asesor, pero en la mayoría de los casos, sí está obligado a requerir el dictamen, bajo apercibimiento de declarar la nulidad del acto administrativo (cfr.: artículo 7, iciso d) ley 19549).

El dictamen jurídico entre órganos consultivos si es obligatorio o vinculante. En otras palabras cuando se emita un dictamen jurídico por el órgano superior del de la actividad consultiva es vinculante para todos los órganos inferiores de dicha función.

III. Principios sobre los cuales debe ceñir su actuación la Administración Pública

Toda actividad de la Administración debe encontrarse subordinada al ordenamiento jurídico. En función de ello, debe respetar los postulados de jerarquía normativa, igualdad, razonabilidad, legalidad y control judicial.

Que en este sentido, la función del órgano consultivo es velar por el cumplimiento de estos principios y la función del órgano ejecutivo es respetarlos

...