El derecho es un producto social.

EL DERECHO COMO PRODUCTO SOCIAL   DANIELLA T

        El estudio de las relaciones entre el Derecho y la vida social  conduce necesariamente el planteamiento de la cuestión acerca de sí el Derecho es un producto social. He ahí un tema donde se encuentran inevitablemente la Filosofía y a Sociología del Derecho. Es la filosofía del Derecho la que ha de resolverlo; pero para ello ha menester de los datos que le aporta a la sociología. Según sea el sistema ideológico adoptado, cada autor dará una respuesta distinta. Al sociólogo no le corresponde discutir sus planteamientos fundamentales, los cuales escapan a un plano superior, pero si le toca contrastar los resultados que ofrece con la observación de la vida real y, en este sentido, ha de ubicarse en el terreno que coincida mejor con las verdades que tenga por ciertas según el análisis de la realidad colectiva.

        Por otra parte, casi imposible es que el sociólogo carezca de su propia orientación filosófica. Más se podría decir: ello dejaría incompleto, incierto en el camino de su propia investigación. Al decir, pues, que la certidumbre que haya de atribuirse a  cada sistema escapa del campo propio de la Sociología no se pretende expresar que la cuestión no debe dirimirse. Lo que se dice es que la decisión no corresponde enteramente al sociólogo, sino que es más bien competencia del filósofo.

        Para exponer las soluciones ofrecidas por las diversas escuelas, que buscan exponer el fenómeno jurídico al problema de la influencia de la realidad social en la formación del Derecho, se hace una clasificación. Al repartirlas en tres grupos con diferentes puntos de vistas filosóficos, tomando en consideración las respuestas que expresan a la pregunta de sí el Derecho es un producto social, y a su vez reflejan diferentes puntos de vistas filosóficos, ya que poseen una íntima relación entre el derecho y la vida social, obligando a reunir dentro de cada grupo estas escuelas que guardan entre sí profundas diferencias. Ahora bien, las escuelas jurídicas se basan en cómo resuelven esta cuestión, de gran interés para la comprensión social de la vida jurídica; y por ello se reúnen en los siguientes grupos:

• El derecho no es un producto social: No atribuyen directamente ninguna influencia a la realidad social en la formación del Derecho. 
• El derecho es solo un producto social: Atribuyen a la realidad social una importancia en la formación del Derecho; ya la conciben como una realidad histórica, como una realidad compleja y fundamentalmente económica. Por consiguiente, su respuesta a la cuestión planteada, lo define como nada más que un producto social.
• El derecho es parcialmente un producto social: Corresponde al grupo de escuelas y corrientes jurídicas que atribuyen a la vida social una importancia considerable (variable según los diversos autores y tendencias) pero no determinante ni exclusiva en la formación del Derecho. Por lo que la respuesta es intermedia entre las de los dos grupos anteriores.

        Coincidentes en su contestación a este tema, las escuelas y corrientes de cada grupo son variadas. Así, por ejemplo, dentro del primer grupo se reúnen concepciones tan distantes de

Desde el  punto de vista de su motivación filosófica, como el jusnaturalismo de Rousseau, el positivismo de Hobbes o Gumplowicz y el normativismo de Kelsen; dentro del segundo, teorías por otros respectos tan disímiles como la de la escuela histórica de Savigny, el socio-logiamo de Durkheim y Duguit y el materialismo dialectico de Marx y Kngels; en el tercero, manifestaciones filosóficas tan opuestas como el jusnaturalismo tornista y el neokantismo de Stamber, o el Krousismo, el idealismo, el axiologismo jurídico y tantos otros matices del pensamiento filosófico jurídico que coinciden en mezclar un elemento ideal a un elemento real en la vida del Derecho.

EL DERECHO NO ES UN PRODUCTO SOCIAL   LUIS Q

• El Positivismo Jurídico: Esta escuela sostiene fundamentalmente que el Derecho es la expresión de la voluntad del Estado: la esencia del Derecho es, pues, un mandato del Estado y la sociedad para nada influye en el surgimiento del Derecho en expresión de un eminente sociólogo llamado Georges Gurwitch, el positivismo jurídico proyecta el Derecho a una esfera separada por completo de la realidad, se levanta el Estado, una entidad metafísica, más que un hecho real. El jurista se aleja con desprecio de todo lo que tiene que ver con la realidad social del Derecho.

El positivismo jurídico tiene dos corrientes principales: la jurisprudencia analítica, representada por Rodolfo Ihring, y la del positivismo sociológico cuyo personero más importante fue Luís Gumplowicz. La escuela de la jurisprudencia analítica sostiene que la norma jurídica es tan solo del poder del Estado y lo fundamental de aquella lo constituyen las normas positivas con que se rige una sociedad determinada. Su lema es: “Todo Derecho está unido a la coacción del Estado”. La corriente del positivismo sociológico de Gumplowicz, sitúa el origen de la humanidad en la lucha de razas y el origen del Derecho en la imposición de la fuerza por parte del poder del Estado, tal hecho simple, a través del hábito, da forma  a la vida social y es criterio de moralidad.

• Escuela Racionalista  de Derecho Natural: Es llamada también Justanaturalismo Romántico, es de los silos XVII y el siglo XIX, tiene como principal representante J>J Rousseau. Se llama “romántico” por la exaltación sentimental que hace la naturaleza humana a la que considera perfectamente equilibrada de acuerdo a las ideas filosóficas que el sustenta y expone en su “contrato social” pero, de acuerdo a lo que Luís Recasens Siches expone en su anuario de filosofía, el tal “contrato social” no ha existido jamás como realidad, según declara en términos patentes el mismo Rousseau. A lo que alude, constituye “una idea regulativa de la razón para juzgar sobre justicia e injusticia de un régimen jurídico”. Rousseau no se pregunta por el proceso de histórico de gestación del Estado, sino por las razones que puedan justificar las normas e instituciones de un orden jurídico, las cuales implican una restricción de la libertad y una serie de desigualdades civiles. Pues bien, el criterio para resolver esa cuestión es la siguiente: el orden jurídico debe ser de tal modo que los derechos naturales del hombre, es decir, los derechos establecidos por la razón como esenciales del ser humano, sean conservado en la organización social. Para el orden estadal jurídico, debe estar constituido de tal manera como si pudiera ser pensado como si se hubiera producido mediante un contrato de aseguramiento de la libertad de todos por la virtud del poder de todos reunidos. Para Rousseau, el contrato debe consistir “en la alineación total de cada asociado con todos sus derechos (naturales) a toda la comunidad, así, dándose cada cual entero, la condición igual para todos, y, siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés de hacerla onerosa para los demás” o, lo que es lo mismo: “cada uno de nosotros pone en común una persona y todo su poder bajo la dirección suprema de la voluntad general y recibimos cada miembro como parte indivisible del todo”.

De tal suerte, los hombres y el Estado Civil, conservan sus derechos naturales de libertad e igualdad, solo armonizado con los de los demás y reforzados y garantizados, es decir, como una salvaguarda que no tendría en una supuesta situación natural. De esto se desprende, según Rousseau, que los hombres deben ser súbditos únicamente de la “voluntad general”, cuya expresión eminente y básica es ese hipotético contrato social y cuyas manifestaciones sucesivas constituyen la ley.

De igual manera, la “voluntad general” no es una voluntad real sino que es la expresión de la síntesis organizada de las libertades de todos; es el principio de la coexistencia armónica de las libertades de todos según los principios racionales.

• Normativismo y Teoría pura del Derecho: De acuerdo a los pensamientos de Hans Kelsen, expuestos en su “teoría general del Derecho y del Estado”: a) el derecho es una norma pura, objeto de un método de estudio normativo y finalista, ajeno a toda consideración sobre la realidad social y a todo estudio valorativo; b) el Estado es como personificación de la norma y no un ente real. De acuerdo a Kelsen: “el Estado no existe en el reino de la naturaleza, es decir, en el ámbito de las relaciones psicofísicas que se dan en la sociedad sino en el reino del espíritu”.

Lo especifico del Estado, agrega, consiste en ser un sistema normativo y todos los elementos que tradicionalmente se le atribuyen, solo existen, en tanto sus respectivos sentidos están determinados por aquella estructura normativa.

“Si el Estado es un sistema normativo, prosigue, tiene que ser forzosamente el mismo sistema jurídico, pues resulta imposible concebir, junto a este la validez de un orden normativo diferente. Y si el Estado fuese algo distinto que el sistema jurídico positivo entonces sería difícil afirmar dentro de la misma esfera cognoscitiva, que el Estado y el Derecho coexisten, de la misma manera que es difícil al jurista afirmar la validez de la moral y al moralista la validez de Derecho positivo”.

EL DERECHO ES SOLO UN PRODUCTO SOCIAL  WILLIAM R

• Escuela Histórica o Historicismo: Para los integrantes de este grupo, la fuente suprema del Derecho es la costumbre y la fe o espíritu popular. Los principales autores de la Escuela Histórica del Derecho fueron Hugo, Savigny y Puchta. El primero en un escrito suyo de 1770, sentó incidentalmente alunas bases capitales del programa que había de ser de la escuela histórica. La formulación completa y sistemática fue dada por Federico Carlos Savigny (1799-1861) en un célebre opúsculo de 1814, dirigido, con intención polémica, contra Thibaut. Este profesor, como Savigny en Hiedelberg, había publicado en 1814 un libro titulado “De la necesidad de un Derecho Civil general para Alemania”, en el cual sostenía que debían uniformarse todas las leyes vigentes en los varios Estados Germanos, formando un solo código. La idea de la codificación no era nueva; es más, contaba a su favor algunos experimentos hechos, por ejemplo, en Prusia< Austria y sobretodo Francia, cuyo Código Civil llevaba el sello de Napoleón. De otro lado, la tendencia la unificación era u resultado lógico de la corriente racionalista, y así no es algo fortuito el que las figuras de la Revolución Francesa, después de haber proclamado los derechos del hombre y del ciudadano, atendieran a la elaboración del Derecho privado, para recogerlas en la unidad sistemática de aquel Código que, aprobado en 1804, está todavía vigente.

Thibeaut fue el representante, en Alemania, de esta tendencia racionalista y para propugnar la codificación, adujo razones fundadas sobre todo en la práctica. Así hacía notar los inconvenientes producidos por la disparidad de las leyes y de las costumbres y atraía la atención sobre el sentido nacional que podía alcanzar la unificación del Derecho privado en las relaciones entre los varios Estados Alemanes.

Savigny se opuso a Thibaut con el célebre opúsculo: “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y, la jurisprudencia”, publicado en el mismo año 1814. En este escrito, Savigny se declara contrario no solo a toda codificación, sino hasta cierto punto a toda ley, en general, porque “las leyes son casi fosilizaciones del Derecho, constituyen algo muerto, que detiene la evolución jurídica. El Derecho vive prácticamente en la costumbre, que es la expresión inmediata de la conciencia jurídica popular”. Para Savigny no tiene sentido querer oponer al Derecho histórica un supuesto Derecho natural, construido con la razón abstracta. Y los ideales jurídicos no se pueden construir intelectualmente, sino recogerlos en la realidad de la conciencia nacional espontánea. El Derecho no puede idearse en un gabinete de especulaciones racionales, sino que es el producto del espíritu colectivo de cada pueblo. No hay otro derecho que el positivo, ni otro ideal de justicia que el de la conciencia popular histórica.

...