Ensayo Mecanismos Alternativos De Naturaleza Estatal

ENENSAYO MECANISMOS ALTERNATIVOS DE NATURALEZA ESTATAL

En Colombia, como se ha estudiado durante mucho tiempo en el Derecho Administrativo y de la Contratación Estatal desde el siglo XX, existió una división de la naturaleza de los contratos celebrados por las entidades estatales, que consistia en que unos contratos estatales propiamente dichos o también denominados contratos administrativos que se regían por el Derecho Administrativo, cuya característica principal era la inclusión de la cláusula exorbitante de la caducidad (hoy en día, denominadas cláusulas excepcionales que son la terminación, interpretación, modificación unilaterales, la caducidad, reversión y sometimiento a las leyes nacionales), y al lado de estos contratos estaban otros llamados contratos de la Administración Pública de Derecho Privado regidos por las normas del Derecho Civil y Derecho Comercial.

Desde esa lógica y esquema, se expidieron los Decretos Leyes 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1983, en virtud de los cuales, los conflictos que surgían con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos celebrados por el Estado con los particulares eran competencia únicamente de los jueces, ya sean, de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o de la ordinaria.

Esta realidad normativa cambió por completo, en 1993 con la expedición del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, conocido como la Ley 80 de ese año. Fue tan fuerte el cambio que el legislador modificó de manera absoluta la regulación de la contratación estatal, principalmente porque se eliminó la distinción entre los contratos de Derecho Administrativo y los contratos de la Administración de Derecho Privado, y se creó una sola y única categoría de contratos, denominados Contratos Estatales, como consecuencia de este cambio, se estableció que la única jurisdicción competente para conocer de las controversias que pudieran surgir de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato era la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también, como una consecuencia del primer cambio, se eliminó la llamada tipicidad de los contratos del Estado, y por último, se conservaron las facultades excepcionales de la administración pública.

Sin embargo, la Ley 80 de 1993 trajo una innovación para la contratación estatal, consistente en que junto con la jurisdicción de lo contencioso administrativo se establecieron unos mecanismos por medio de los cuales las entidades públicas y los particulares, sujetos de los contratos estatales, puedan solucionar sus controversias surgidas en esa relación contractual, sin tener que acudir a la justicia administrativa.

En ese orden de ideas, a esos instrumentos se les han denominado Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, los cuales son: la Amigable Composición, el Arreglo Directo, la Transacción y la Conciliación, junto con el Arbitraje.

Ahora bien, los Mecanismos Alternativos de Solucion de Conflicto, como se ha visto, son un tema de enorme importancia en la actualidad, por cuanto en ciertas oportunidades poner en funcionamiento la jurisdicción de los contencioso administrativo implica un desgaste innecesario y a veces exagerado desde el punto de vista procesal, de tiempo y de recursos de toda índole, por cuanto las partes del contrato estatal están capacitadas y habilitadas para resolver sus conflictos de manera directa, ágil y pronta.

En ese orden de ideas, la primera afirmación que es necesaria hacer es que los Mecanismos Alternativos de Solucion de Conflicto son instrumentos que sirven para resolver los conflictos que surgen durante y con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos estatales.

Hay que resaltar un tema y es que la utilización de ellos de ninguna manera tiene el efecto de que las partes del conflicto contractual renuncien a la Justicia Contencioso Administrativa ni a la Arbitral, ni tampoco puede tomarse como una privatización de éstas, por el contrario, se tienen que entender como unos mecanismos establecidos en la ley a favor de los sujetos contractuales mediante los cuales pueden dirimir sus controversias, esto significa que son verdaderamente unos mecanismos complementarios de la jurisdicción competente.

Ahora bien, en la Ley 80 de 1993, Capítulo VIII, artículos 68 a 75, complementada por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007, se establece el tema “DE LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES”. En el artículo 683 de la Ley 80 se establece que las partes del contrato buscarán solucionar las controversias que surjan con ocasión de la actuación contractual de manera directa, ágil y rápida, para lo cual podrán acudir a la conciliación, la amigable composición y la transacción.

Estos mecanismos son herramientas que tienen las partes para solucionar los conflictos de un contrato estatal de manera directa, ágil, expedita, rápida, con mayor eficacia, eficiencia, y certeza, sin tener que acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se caracterizan por .

El Estado y los particulares que celebran un contrato con la utilización de los Mecanismos Alternativos de Solucion de Conflicto, adquieren un papel protagónico en la resolución de sus conflictos contractuales.

Los Mecanismos Alternativos de Solucion de Conflicto son más informales frente a la administración de justicia, es decir, la realización, el desarrollo y el procedimiento de estas herramientas son más sencillos y eficientes en comparación con los procesos contenciosos administrativos.

Los Mecanismos Alternativos de Solucion de Conflictos, son unos instrumentos rápidos y ágiles para la solución de los conflictos contractuales del Estado, es decir, se resuelven con mayor celeridad, ahorrándose tiempo frente a un proceso común y corriente ante la justicia administrativa.

Una cuarta característica se puede entender en el sentido de que mediante los MASC se podrían obtener soluciones más satisfactorias para el Estado y los particulares que son parte del conflicto contractual, por cuanto llegan a un arreglo de mutuo acuerdo, en donde las decisiones acordadas se ajustan más a los intereses y necesidades de cada una de ellas, lo cual significa que mediante los MASC estos sujetos pueden encontrar soluciones más satisfactorias y menos traumáticas para su relación contractual y sus intereses particulares, en contraposición de los resultados que se pueden obtener en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La quinta característica tiene que ver con el posible ahorro de los recursos que tengan que disponer el Estado y los particulares al resolver un conflicto contractual.

La sexta y última característica que se logra identificar, consiste en que al solucionar los conflictos contractuales del Estado mediante los MASC se da una gran probabilidad de que las partes quieran y puedan continuar con el contrato estatal.

Arreglo Directo

Se constituye en el mecanismo básico y principal en el marco de la contratación pública; este mecanismo autocompositivo, busca que las partes de forma directa y sin intermediarios acuerden una solución justa, adecuada y proporcional dentro de las condiciones específicas de su relación contractual, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se han presentado durante ésta, y el comportamiento de las partes frente a tales eventos.

El acuerdo que surja entre los sujetos involucrados deberá constar por escrito y estar debidamente motivado, de tal forma que en caso de no cumplirse con lo allí pactado, dicho documento, junto con el contrato y demás actuaciones dentro del mismo, se constituya en un título ejecutivo complejo por provenir del deudor o de su causante y consagrar una obligación clara, expresa y actualmente exigible, que constituya plena prueba en su contra, en los términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

La Transacción

Esta figura, igualmente de carácter autocompositivo, se encuentra regulada en el Código Civil, como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por medio de este mecanismo, las partes de común acuerdo dan las bases para resolver la controversia presente, evitando con ello, al igual que con el arreglo directo propiamente dicho, la interferencia y decisión de terceros en un asunto que es propio de la relación inter partes.

La transacción, tal como lo ha interpretado la jurisprudencia, implica para su procedencia la existencia actual o futura de discrepancias entre las partes acerca de un derecho, su voluntad e intención de ponerle fin sin la intervención de la justicia del Estado, y la reciprocidad de concesiones que con tal fin se hacen.

No obstante la definición del Código Civil, debe entenderse que la transacción se trata realmente de una convención por medio de la cual se extinguen obligaciones mediante la concesión recíproca de pretensiones. Así las cosas, resulta claro que la transacción es un pacto o negocio jurídico por medio del cual dos o más sujetos de derecho extinguen sus obligaciones, mediante concesiones recíprocas.

Con la transacción ocurre lo ya explicado para el arreglo directo, en el sentido de que el documento se constituye, esta vez por sí mismo, en un título ejecutivo susceptible de reclamación judicial, de modo que las obligaciones allí pactadas corren a cargo del deudor de las mismas, siendo éste responsable por su incumplimiento.

La Conciliación

La conciliación es un mecanismo autocompositivo de resolución de conflictos

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