FUENTES DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN

El Derecho en su naturaleza como ciencia tiene la elasticidad de poder ser investigada y estudiada. Como lo es el estudio de LAS FUENTES DEL DERECHO en este caso se usara una perspectiva básica, emergente de la Ciencia del Derecho.

Debido al gran capo de estudio que abarca el Derecho ha surgido LA DIVISIÓN DEL DERECHO, esta división se realiza tomando en cuenta que existe más que una sola gran división en el Derecho, si no que existen otras que son utiles en su comprensión.

FUENTES DEL DERECHO

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

El derecho como fenómeno cultural o producto supraestructural aparece representado ante nosotros como un sistema de normas, que bien atribuyen derecho emitido por el Estado, sin embargo, ésta solamente es una de las formas en que se manifiesta el Derecho, mas no es todo el Derecho, mas no es todo el Derecho. Ahora, es menester del presente capitulo determinar cuáles son las fuentes, los factores, procesos, de donde nace el Derecho; en síntesis, cuál es el origen del Derecho.

Como siempre lo han señalado el autor mexicano Eduardo García Máynez, “clasificar es un problema de perspectiva” así encontramos diversas clasificaciones en lo relativo a las fuentes del derecho. Sin embargo, en la generalidad de los casos se les clasifica en: formales, reales e históricas. Así lo evidencia el autor señalado al indicar que:”En la terminología jurídica la palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e históricas.”

• Fuentes reales: son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas, a saber: económicos, culturales, éticos, religiosos, etc.

• Fuentes formales: son los procesos de creación de las normas jurídicas y las normas jurídicas mismas.

• Fuentes históricas: son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes que ya no se encuentran vigentes.

Para efectos de la investigación se usara la siguiente clasificación:

1. Fuentes Reales Materiales o Primarias.

2. Fuentes Formales o Secundarias.

3. Fuentes Referenciales.

1. Fuentes Reales Materiales o Primarias.

Es abundante la literatura jurídica sobre la fuente material del Derecho, entendiendo como tal la realidad social en que se da, tanto en su expresión legal como doctrinaria. Si se quiere explicar el ser del Derecho; si se quiere estructurara su ontología, su teoría del conocimiento, es obligado el análisis de la totalidad social para arribar a conclusiones valederas sobre el origen de las normas jurídicas, tomando en cuenta que éstas forman parte de hacer social de las personas.

Son todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida, a la producción de la norma jurídica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma; tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas del pueblo, especialmente de los legisladores, líderes políticos, dirigentes obreros, empresarios, juristas, jueces, entre otros; el afán de

Novedades, o, a la inversa, el excesivo tradicionalismo y rutina; la organización económica, entre otros. También puede decirse que las fuentes materiales son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos que influyen en la creación de la norma jurídica.

1.1 Clasificación de las Fuentes Reales Materiales o Primarias.

1.1.1 Por los factores o elementos que las determinan:

Naturales: La naturaleza con sus fuerzas incontrolables ha generado, históricamente, normas jurídicas. Una lluvia torrencial que arruina cosechas que garantizaban un crédito, o bien que hace crecer un río alterado su cauce, lo cual afecta propiedades contiguas; un terremoto que destruye construcciones. Todo lo anterior ha dado nacimiento, entre otras instrucciones, a la figura aluvión, avulsión, los seguros, etc.

Económicos: La satisfacción de las necesidades materiales da lugar al proceso de producción, distribución, intercambio y consumo de bienes y servicios, y este proceso se ve sometido a una serie de conflictos y servicios, y este proceso se ve sometido a una serie de conflictos entre todos los seres que participan en él. Ejemplos: Conflictos obrero-patronales; enfrentamientos rurales pro la consecución de nuevos salarios y mejores condiciones de la vida para los campesinos; conflictos con motivo del déficit habitacional, del transporte y en general, de los servicios públicos: competencia entre empresas mercantiles, etc.… Todo ello ha generado normas de derecho laboral, derecho mercantil, derecho agrario, etcétera.

Estos aspectos se deben regular con el fin de preservar el orden público y el Estado, ya que una de las funciones del derecho es regular este tipo de relaciones.

Políticos: La lucha por alcanzar y mantener el poder político de un Estado… genera… una serie de acontecimientos que dan lugar al nacimiento de normas jurídicas… éstas tendrán por objetivo regular dichos acontecimientos. Ejemplo de esas normas son: la Constitución política, Ley Electoral y de Partidos políticos, la constitución-creación-del Tribunal Supremo Electoral.

Científico-tecnológicos: Cualquier tipo de avance o descubrimiento de la ciencia da lugar a que se reforman las normas jurídicas o a la creación de nuevas, ya que nada que tenga trascendencia en el campo social puede escapar a la jurisdicción del Derecho, y siendo que éste siempre tendrá que regular “después de”, el derecho crea nuevas normas o actualiza sus ya existentes con el fin de regular dichos avances Ejemplo: la propiedad intelectual en la internet (red- internacionales), la clonación, la inseminación artificial.

Socioculturales: El ser humano posee emociones, sentimientos, pasiones, virtudes, errores, etc., que le son inherentes. De ahí el nacimiento de los derechos a la educación, a la cultura, al deporte, a un medio ambiente saludable, a la libertad de culto, etc., que hacen necesaria su regulación dentro de las normas jurídicas.

1.1.2 Por la forma de aparecimiento:

Perceptibles inmediatas: Resoluciones que producen un cambio radical en las estructuras jurídico-políticas del Estado, y generan reformas en la esencia del Estado y el Derecho.

Cambios de gobierno a través de golpes de Estado, que generan de forma inmediata una modificación en la forma del Estado y el Derecho.

Perceptibles mediatas: Los fenómenos naturales, los avances tecnológicos acontecimientos sociales, no hacen aparecer de inmediato las normas, pero a mediana que se desarrollan son objeto de observación y, en momento de regulación.

Imperceptibles: Por costumbre, los seres humanos, en la satisfacción de sus deseos, inquietudes y necesidades, van adoptando imperceptiblemente, a través de la historia, ciertos usos que con el correr del tiempo constituyen un derecho o una obligación.

La mayoría de instituciones que existen en las actualidades reconocidas y tuteladas por el Derecho formal fueron extractadas de las costumbres imperantes dentro de la sociedad. Así, en muchas ocasiones la costumbre es una fuente real del Derecho, siendo sancionada como ley por el Estado, deja de serlo para el campo de lo formal.

Así, en la generalidad de los casos la costumbre-una parte de ella-específicamente la costumbre delegada, es reconocida por la ley como fuente formal del Derecho, situación que será abordada a continuación.

2. Fuentes Formales o Secundarias.

Las fuentes formales son los procedimientos o modos establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho, convirtiéndose en formas obligadas y predeterminantes que inmediblemente deben revestir los procesos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercible del derecho.

Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud para crear normas jurídicas. Se considera que las fuentes formales son las mismas directas. Pero, se les da esta denominación pretendiendo aludir a dos aspectos:

a. A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo.

b. A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para algunos tratadistas “solamente la ley es

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