FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Y PENAL

FUNCIONES Y DISFUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO PENAL

Prof Alberto M. Binder

Secretario del Instituto de Estudios comparados en Ciencias Penales, Buenos Aires, Argentina.

1. INTRODUCCION:

El movimiento de reforma de la justicia penal en América Latina ha renovado la preocupación por el Ministerio PÚBLICO penal. Diversos países en los últimos años (Argentina, Bolivia, Chile, Perú, Ecuador, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala y otros) han reformado total o parcialmente la legislación sobre el Ministerio PÚBLICO o han intentado realizar cambios más o menos sustanciales a través de proyectos legislativos que se encuentren en discusión parlamentaria o, finalmente, se hallan discutiendo sobre el futuro del Ministerio PÚBLICO, en especial en su función penal. Por supuesto, todos estos proyectos se enmarcan dentro de lo que se ha llamado la "crisis de la administración de justicia" y pretenden constituirse en una de las respuestas a esa crisis, aunque todavía no esté muy claro cómo el Ministerio PÚBLICO puede contribuir a palear esa crisis.

Llama la atención, sin embargo, cierta asimetría entre la intensa actividad legislativa o la discusión parlamentaria y la no tan abundante discusión teórica sobre sus problemas o la falta casi total de investigaciones empíricas sobre el fundamento de esta institución. Sí ha existido discusión política -y en gran medida sigue existiendo dicha discusión-, pero ella ha girado, alrededor de elementos emocionales contenidos en la mayor o menor confianza en el Ministerio PÚBLICO o en su actuación política reciente.

Una vez más nos encontramos con el hecho de que la dinámica de los procesos sociales, su complejidad y la misma crisis de los esquemas tradicionales del análisis político nos dificulta hallar las causas de esa asimetría. Es posible que una primera razón se halle en el hecho de que el Ministerio PÚBLICO penal no ha sido un objeto de preocupación intelectual en América Latina. Existen no muy abundantes estudios sobre su funcionamiento pero ello se debe más a preocupaciones personales, alguna crisis circunstancial o cambios menores en su legislación que a una constante actividad intelectual. Se puede decir que él no ha sido uno de los protagonistas del desarrollo de la doctrina constitucional y procesal penal y mucho menos ha motivado algún desarrollo doctrinario independiente. Ni la teoría constitucional se ha preocupado demasiado de él ni la dogmática procesal le ha asignado otro papel que el de su inclusión como uno más de los sujetos procesales. Al no existir una tradición científica en relación al Ministerio PÚBLICO la reflexión teórica actual está condicionada y, en cierto modo, gira en cierto vacío teórico.

Ello no quiere decir que no existan estudios en otros ámbitos sobre los diferentes problemas que enfrenta y genera el Ministerio PÚBLICO -la producción norteamericana es, en este sentido, la mejor muestra- pero ellas no han sido moneda corriente en los círculos estudiosos de América Latina. Además el Ministerio PÚBLICO está tan íntimamente ligado al funcionamiento global del Estado y a su "atmósfera" institucional que se hace mas notorio en la ausencia de una reflexión profunda "desde" América Latina, desde su realidad política y su cultura ciudadana. La producción doctrinaria sobre el Ministerio PÚBLICO no ha sido absorbida por nuestros países.

Otro factor que condiciona el análisis del Ministerio PÚBLICO -íntimamente ligado al anterior- es su pobre actuación institucional. En la mayoría de nuestros países se puede decir que desde una perspectiva "activa" él no ha causado mucho daño, no es el principal -y a veces ni siquiera secundario- responsable de las políticas de persecución o impunidad. En este campo su responsabilidad en relación a la de otros sectores estatales o en relación a la misma Administración de Justicia es mínima, es secundaria y tangencial.

Ciertamente ha sido una institución ausente y ello genera responsabilidad, pero si contabilizamos todas las "ausencias políticas" de las instituciones judiciales en Latinoamerica, haríamos tabla rasa del pasado e intentaríamos construir un nuevo poder judicial.

Llama la atención, también, la desconfianza que genera el Ministerio PÚBLICO. A pesar de que las críticas a la administración de justicia sean profundas; que se acuse a los jueces de pasivos, burócratas, pusilánimes, etc., se prefiere a ellos antes que al Ministerio PÚBLICO. No encuentro demasiados elementos racionales para justificar esa preferencia. La actuación del poder judicial en la década del terror nos debería haber dejado algo más que un sabor amargo, pero sin embargo la figura del juez tiene todavía una fuerza moral -que hunde sus raíces en las más antiguas tradiciones de occidente que no se puede transferir el Ministerio PÚBLICO.

En definitiva, el Ministerio PÚBLICO es una institución raquítica, acerca de la cual poco sabemos, que no hemos estudiado, que no tiene perfil político propio sin una historia importante y que genera desconfianza entre los ciudadanos. El panorama no puede ser más desolador y sin embargo estamos aquí cifrando bastantes expectativas sobre la capacidad del Ministerio PÚBLICO par ayudar a superar la crisis judicial. ¿Puede el Ministerio PÚBLICO en América Latina contribuir a superar esa crisis? ¿Es razonable cifrar alguna esperanza en esta institución? Estas preguntas siguen pendientes y creo que muchos cambios legislativos se han realizado sin una adecuada respuesta a ellas. Pretendemos modificar el Ministerio PÚBLICO sin haber problematizado suficientemente la situación de él.

II. MINISTERIO PUBLICO Y CONTEXTO PROCESAL: DISFUCIONES DENTRO DEL SISTEMA INQUISITIVO

Se ha señalado que uno de los ejes de la reforma del proceso penal del siglo XIX fue la introducción del Ministerio PÚBLICO. Reforma que, como sabemos, significó una suavización del sistema inquisitivo mediante la incorporación de algunos elementos del sistema acusatorio, tales como el juicio oral y PÚBLICO y, en algunos casos los jurados. Pero el núcleo del sistema inquisitivo quedó intacto (a través del mantenimiento de la instrucción judicial y, en especial, del juez inquisidor) ya que él no sólo es un sistema procesal sino uno de los modelos autoritarios de política criminal mas persistentes, que ha generado una cultura propia -que todavía está vigente-, sustentada en consideraciones morales y religiosas (la lucha contra el mal y el imperio del bien) que en buena medida están todavía presentes en la cosmovisión judicial.

Sin embargo, el Ministerio PÚBLICO, pese al más de un siglo de existencia no ha desarrollado en todo ese tiempo una fortaleza institucional relevante. Maier lo ha calificado de "adolescente" que no logra crecer demasiado porque es un híbrido que lleva dentro de sí contradicciones evidentes. "Por lo tanto dice Maier-, la función del Ministerio PÚBLICO penal, su posición institucional, su organización y su tarea en el procedimiento seguirán siendo conflictivas y motivo de debates ásperos que, a mi juicio, sin resolver el problema primario, solo posibilitarán por el momento, soluciones coyunturales, según la preferencia política del legislador o del jurista teórico o práctico en el caso general que se le presenta a examen, esto es, soluciones de compromiso dentro de un sistema que, en sí, es caótico y reniega de su reducción a dertos principios analíticos mas generales, que ordenan todo el sistema".

Esta opinión de Maier apunta el meollo del problema y puede ser tan realista como pesimista, según se plantee el "problema primario". Si -como sostiene Maier- el problema primario es el poder penal del Estado y la persecución penal pública, entonces el problema del Ministerio PÚBLICO penal no tendrá solución dentro del horizonte histórico nuestro; si, por el contrario, definimos el "problema primario" no ya como la abolición del poder penal mismo, del monopolio estatal en la persecución pública sino solamente como la abolición del "modo inquisitivo de ejercer el poder penal del Estado", que, como es señalado no es una cuestión procesal sino una de las "formas" culturales de ejercer ese poder penal y la persecución pública, la solución del problema del Ministerio PÚBLICO no pierde fuerza y adquiere cierta posibilidad histórica de realización.

La diferencia no es de palabras ni de mayor o menor repudio al poder penal. No es este el lugar para desarrollar el problema del poder penal en su conjunto, pero creo que es necesario distinguir niveles. Ciertamente el conflicto penal es un conflicto interpersonal, básicamente lo es, aún cuando hablemos de bienes jurídicos colectivos, porque en ellos subyace una pluralidad de conflictos interpersonales. Desde esta perspectiva no creo que haya existido o pueda existir sociedad humana indiferente a esos conflictos, normalmente definidos por su mayor intensidad. Es decir, siempre ha existido una instancia suprapersonal de intervención en esos conflictos, con mayor o menor poder, en una mayor o menor cuota de violencia (teniendo en cuenta, claro está, que el concepto de violencia es también un concepto cultural).

Cuando decimos, por ejemplo, que en el derecho germánico un homicidio no afectaba sólo a los parientes cercanos sino a todo el clan, lo único que estamos diciendo es que esa instancia política -el clan- se sentía con autoridad para intervenir en ese conflicto. Y cuando decimos clan, queremos decir sus jefes, sus representantes políticos.

Lo mismo se podría decir de sociedades más primitivas,

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