Fuentes Del Derecho Colombiano

4 las fuentes formales del derecho colombiano Document Transcript

1. Las fuentes formales del derecho colombiano a partir de la nueva Constitución Marco Fonseca Ramos' El conocimiento de un ordenamiento jurldico (y también de un sector par- ticularde este ordenamiento) parte siem- pre de la enumeración de sus fuentes. Bobbio' 1. Introducción cuestión del derecho en toda su simple claridad y, simultáneamente, en toda su La palabra Derecho no tiene un signi- total complejidad. Si el derecho es un ficado unívoco. Por ella se entiende el conjunto de normas jurídicas, el derecho conjunto de conocimientos, principios e se presenta en forma de normajurídica. instrumentos que constituyen la deno- Pero además del derecho existen otros minada Ciencia del Derecho; o el sistema conjuntos de normas, otros ordenamien- de normas jurídicas de carácter general, tos normativos: la moral, la religión, la impersonal y abstracto que conforman ética. Podríamos clasificar las normas a el ordenamiento jurídico (derecho desde partir de los ordenamientos que las con- el punto de vista objetivo); o los derechos, tienen; o los ordenamientos con base en· facultades, atribuciones, potestades, que las normas que los conforman. Este pen- en favor de los individuos se derivan del sar y estudiar en qué es lo precedente y ordenamiento jurídico (derecho desde el qué lo consecuente, si el ordenamiento o punto de vista subjetivo). Así, definimos la norma, constituiría en sí mismo un la Ciencia del Derecho como técnica círculo vicioso insoluble, sólo superable jurídica; ordenamiento jurídico como a partir de un elemento adicional: la conjunto de normas jurídicas generales autoridad normativa. Porderechopositi- impersonales y abstractas, y derecho vo ha de entenderse el sistema normativo subjetivo como aquel que en favor del dictado porun poder soberano que ejerce sujeto se consagra en el ordenamiento el monopolio de la fuerza en un territorio jurídico. determinado. De esta forma, se resuelve el problema de la diferenciación entre el Definir el ordenamiento jurídico como ordenamiento jurídico y otros ordena- un conjunto de normas es abordar la mientas normativos, señalando que aquel es eIdictado por un poder soberan o. y se define la normajurídica como aque- Abogado. Profesor de las cátedras de Intro- ducción al Derecho y Quiebra. Investigador de la División de Ciencias Jurídicas de la 1 BOBBIO,Norberto. Teor!a General del Derecho. Universidad del Norte. Editorial Temía, Bogotá, 1987, p.158. 32 Revista de derecho, Universidad del Norte.!: 32-45, 1992

2. Ila que conforma un ordenamiento dicta- se deriva el derecho subjetivo; fuente do por un poder soberano. formal del derecho o norma jurídica general, impersonal o abstracta, corno Si el derecho es conjunto de normasjurí- fundamento último de toda decisión dicas, en la norma jurídica está el dere- judicial. cho. Cuando se habladefuentesformales del derecho se hace referencia a la forma Siguiendo a Bobbio, afirmamos que las como el ordenamiento jurídico se mani- . normas jurídicas son de dos clases: nor- fiesta mediante normas jurídicas gene- mas de conductaynormas de estructura rales, impersonales y abstractas. Según o competencia. Las primeras señalan GarcíaMaynez, "porfuente formal enten- derechos y deberes de los particulares y demos los procesos de creación de las consagran los denominados derechos normas jurídicas" 2, Para Bobbio, fuen- subjetivos. Las segundas, como su nom- tes del derecho "son aquellos hechos o bre lo indica, se refieren a la estructura aquellos actos de los cuales el ordena- misma del sistema jurídico; a la forma miento jurídico hace depender la produc- de las normas que lo integran; a su crea- ción de normas jurídicas" 3, Bonnecase ción o reconocimiento. las define como "las formas obligadas y predeterminadas que inevitablemente El Poder Soberano, cualquiera que sea deben tomar los preceptos de conducta la filosofía jurídica que 10 guíe (jusna- exterior para imponerse socialmente con turalista,juspositivista) ha de incluiren el aspecto del poder coercitivo del dere- el ordenamiento jurídico la indicación cho" 4. Fuente formal del derecho es, en- de las formasen que las normasjurídicas tonces, sinónimo de norma jurídica de se manifiestan, señalando reglas para la contenido general, impersonal y abs- creación y reconocimiento de ellas. Por tracto, aplicable a todas las situaciones ello, el problema de la identificación de de hecho que puedan enmarcarse en el las fuentes formales de determinado supuesto de la norma, pues el derecho ordenamiento jurídico nacional se debe tiene forma de norma; fuente formal es resolver,y sólo se puede resolver a partir la norma en sí; pero, además, es el hecho, del mismo ordenamiento jurídico posi- acto o proceso de su creación; identidad tivo·. "No es casual -observa Bobbio- de la fuente como génesis del derecho, y que en el Art.!' de las Disposiciones Ge- la fuente como forma de expresión del nerales (de la Constitución Italiana) se derecho; identidad, en el contexto del te- encuentre la lista de las fuentes del or- maque estudiamos, entre derecho y nor- denamientojurídico italiano vigente". Y ma jurídica; fuente formal como mani· agrega: "Lo que interesa resaltar en una festación del derecho objetivo, del cual teoría del ordenamiento jurídico no es tanto cuántas y cuáles sean las fuentes del derecho en un ordenamiento jurídico moderno, como el hecho de que, en el 2 GARCIA M., Eduardo. lntroduccidn al estudio mismo momento en el cual se reconocen del Derecho. Editorial Porro a, 32' cd., revi· que existen actos o hechos de los cuales sada, México, 1980, p. 51. se hace depender la producción de nor- , BOBBIO, Op. cit., p.158. 4 BONNECASE, Julicn.lnlroducción al estudio mas jurídicas (precisamente las fuentes del DerecM. Editorial Tcmis, Bogotá, 1982, del derecho), se reconoce que el orde- p.81. namiento jurídico más allá de regular el Rcvista de derecho, Universidad de! Norte. 1: 32-45,1992 33

3. comportamiento de las personas, regula 2. Las fuentes formales antes de la también el modo como se debc pro- nueva Constitución ducir la regla." s Dado que al juez corresponde decidir el El ordenamiento jurídico establece sus derecho con fuerza de cosa juzgada, es fuentes formales, es decir, la forma en este funcionario quien en aplicación del que la norma jurídica general, imper- ordenamiento jurídico ha de resolver en sonal y abstracta se produce y se mani- última instancia sobre los derechos sub- fiesta. Conocer las fuentes del ordena- jetivos en controversia, a partir de las miento constituye, al decir del sabio pro- fuentes formales que los consagran. El fesor italiano supracitado, el punto de juez, exceptuados los casos en que un partida del estudio del derecho

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