Fuentes Del Derecho Constitucional

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

I NOCIÓN DE FUENTE

"Principio, fundamento u origen de una cosa" "Organo o medio productor de la norma jurídica en su realidad o contenido concreto o ya el fundamento de validez jurídica de las normas o bien la forma o manifestación de la norma jurídica".

La expresión "fuente" da cuenta, al menos, de tres realidades distintas, esto es el origen, la expresión formal de la norma y el fundamento de legitimidad.

Desde el punto de vista de la fuente como origen, Pereira Meanut pone énfasis en el hecho que en materia constitucional, más que en derecho privado, existen ciertos elementos extrajurídicos de mucha relevancia como fuente del derecho (guerras, revoluciones, golpes, etc.). El autor divide el tema entre las fuentes primarias, tales como el constituyente originario luego de una revolución o la costumbre fuera de ley, y las fuentes secundarias o aquellas que dependen de la existencia de otras normas, tal como el constituyente derivado, el que se expresa según se regula en el sistema de reforma de la constitución.

Al hablar de fuentes, Silva Bascuñan distingue entre el "conjunto de antecedentes que explican o determinan la existencia de cada norma y la razón de su validez", como la naturaleza humana, el fin del cuerpo político, etc., para luego referirse al proceso generador de la norma.

Algunos autores tratan en las "fuentes" lo relativo al poder constituyente, sea originario o derivado, centrándose en su noción como origen. En nuestro caso, analizaremos la idea de fuente centrados en la expresión formal y en el fundamento de validez.

En cuanto al fundamento de validez, la expresión normativa debe siempre respetar y concretar lo previamente establecido en la norma superior que le da origen, so pena de no resultar vinculante. Así, el reglamento o expresión de la potestad normativa de la administración debe respetar, en la forma y el fondo, lo dispuesto por la ley y esta última, ser conciliable en igual sentido con lo señalado en la Constitución Política de la República. Aún más, en nuestra opinión, la Constitución Política de la República vincula también directamente al ente administrativo, de manera que un eventual respeto de la norma legal no le libera de su obligación de respetar, por su parte, directamente la Carta Fundamental[1] <http://co114w.col114.mail.live.com/mail/RteFrame_16.0.1877.0920.html?dl=dl#_ftn1> . Por ejemplo, existe una sanción genérica, llamada "nulidad de derecho público" para todo acto administrativo que no respete la Constitución Política de la República, la que se contempla en sus artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República. Por su parte, es el Tribunal Constitucional el llamado a resolver el conflicto de constitucionalidad que se produce cuando la aplicación de la ley a un caso concreto o incluso la ley misma no son conciliables con la Constitución, conforme lo dispuesto en los números 6 y 7 del artículo 99 de la Constitución Política de la República

La gran duda se presenta en este punto en relación con el fundamento de validez de la propia Constitución, cuando la misma resulta del ejercicio de la potestad constituyente originaria. Sobre este punto, algunos autores que llamaremos realistas o pragmáticos, han entendido que este fundamento debe buscarse en el plano de los hechos, en la fuerza y en la capacidad de ser obedecido y no en el campo axiológico. Este último tema, así como el de las eventuales "reformas constitucionales inconstitucionales" se relaciona, derechamente, con la existencia o no de límites al poder constituyente.

II CLASIFICACIÓN A DESARROLLAR EN CUANTO A LAS FUENTES

A. Fuentes directas o inmediatas (son normas jurídicas positivas o fuentes en sentido formal):

1. Constitución Política de la República y leyes interpretativas

2. Tratados en materia de derechos humanos (artículo 5)

3. Leyes Complementarias:

a) Ley ordinaria (Decreto Ley-Decreto con Fuerza de Ley)

b) Ley de quórum calificado

c) Ley orgánica constitucional

d) Ley de indultos generales y amnistías

4. Potestad Reglamentaria (autónoma y de ejecución): Decretos, reglamentos, instrucciones y circulares.

5. Reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados.

6. Auto Acordados de Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Tricel, etc.

B. Fuentes indirectas o mediatas (ayudan a interpretar la Constitución, por lo que la historia fidedigna de la ley entra en esta categoría así como las fuerzas o movimientos políticos, etc. Son fuentes en el sentido de sustento):

1. Costumbre.

2. Jurisprudencia.

3. Opinión de tratadistas.

4. Dictámenes de la Contraloría General de la República y órganos consultivos.

III FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS

Texto de la carta fundamental:

La primera fuente fundamental del derecho constitucional, en el sentido de expresión, es precisamente el texto de la Constitución. El texto es la genuina expresión del poder constituyente y, una vez establecido, es el fundamento y cúspide de todas las normas de derecho. Se trata entonces de un texto normativo que presenta superioridad sobre el resto de las normas. Esta superioridad tiene un doble sentido, a saber superioridad formal y superioridad de fondo. De cierta manera, es imposible pensar en la superioridad de fondo de la Constitución Política de la República si, a su vez, no existe una superioridad formal de la misma (Supremacía sustancial y formal de la Constitución).

En aquellos casos en que hay constitución escrita generalmente se establece un sistema de superioridad formal que tienda a darle estabilidad. Se trata de establecer mayores requisitos de forma al momento de determinar la manera en que se modifica el texto constitucional. Dentro de dichos especiales requisitos de forma, más complejos que los de modificación de una ley, se contemplan quórum especiales, autoridades diferentes, plazos de permanencia o maduración de la decisión, trámites, etc. Cuando hablamos de la superioridad formal de la Constitución nos aproximamos a la materia relativa a la forma de expresión del llamado poder constituyente derivado, esto es, aquel que se expresa de la forma prevista en la propia Constitución, al momento de modificarla.

En el caso chileno, la Constitución Política de la República se reforma por el constituyente derivado de conformidad al Capítulo XIV (artículos 127 a 129), con un quórum de 3/5 partes, salvo ciertas materias donde es de 2/3, por ejemplo, bases de la institucionalidad u derechos. Posteriormente, se manda al Presidente de la República el texto aprobado, quien puede devolverlo al Congreso o promulgarlo. Si el Presidente devuelve el proyecto, el Congreso puede insistir con dos tercios de los miembros de cada cámara y, si el Presidente no se conforma con la insistencia promulgando la reforma, eventualmente puede llamarse un plebiscito de manera que sea el pueblo quien en definitiva resuelva este conflicto entre los diferentes estamentos que conforman el poder constituyente derivado. No existe otra hipótesis de plebiscito en materia de reforma constitucional. En este punto hacemos presente que hasta la reforma constitucional del año 2005, luego de aprobado el texto por las cámaras existía, luego de un plazo de semanas, una nueva aprobación por parte del Congreso Pleno, en la idea de permitir una nueva reflexión.

Si bien existen o han existido constituciones que no contemplan mecanismos de reforma constitucional, como las chilenas hasta 1828, han existido períodos en los que aun existiendo dichos mecanismos, no se dado una clara supremacía formal de la Constitución. Lo anterior ha contribuido, derechamente, a la no aplicación de la Constitución Política de la República o, en otros términos, a que la misma pierda incluso su superioridad de fondo o fuerza vinculante, pues simplemente se reforma de igual manera que se aprueba la ley que busca desconocerla.

Dentro de los ejemplos en que no ha existido superioridad formal de la Constitución, luego de los acontecimientos del 11 de septiembre de 1973, la Junta de Gobierno asumió tanto el poder legislativo como el constituyente, expresándose ambos poderes por medio de decretos leyes y dejándose vigente la Constitución de 1925 "en la medida de lo posible". Por ello, cada vez que se dictaba un decreto ley contrario a la Constitución era difícil determinar si por la supremacía de ésta debía declararse inaplicable el decreto ley o, por el contrario, estimar que el mismo modificaba derechamente el Texto Fundamental por ser el simple ejercicio de la potestad constituyente.

Existe, por su parte, una segunda fase de la superioridad constitucional. Se trata del llamado "principio de la supremacía constitucional" o superioridad de fondo del texto constitucional. Al respecto podemos hacer ciertas las siguientes citas:

**Germán Urzúa señala: "la superioridad de la CPR consiste en que todo el ordenamiento jurídico estatal emana de la Carta, de manera que todos los órganos que ejercen la potestad gubernamental arrancan sus facultades de ella, la cual delimita el ámbito de sus competencias". Esta noción parece limitarse exclusivamente a las normas jurídicas y no abarcar la amplitud del art. 6 de la Constitución Política de la República.

** "Carácter

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