Fuentes Del Derecho Y La Ley: Es Un Ensayo De Derecho

TRABAJO “ENSAYO”

PRESENTADO POR: DUBERLEY PASCUAS OSORIO

MATERIA:FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNIVERSIDAD UNIMINUTO DE DIOS

NEIVA – HUILA

SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO

Un problema “demasiado básico”

n la cultura jurídico-académica el tema de las fuentes del Derecho tiende a consi-

derarse “demasiado básico” como para que pueda resultar fructífero o interesante

ocuparse de él. Ese “demasiado básico” encierra dos tipos de actitudes escépticas

hacia el tema. Una primera consiste en pensar que el tema de las fuentes es el ABC del

Derecho y que, por tanto, no tiene mucho sentido detenerse en él, es una cuestión que

simplemente tiene que ser superada. Aquí el “demasiado básico” significa “demasiado ele-

mental” y, en realidad, implica pensar que el tema de las fuentes solo puede cumplir una

función propedéutica al Derecho, en general, o a sus diversas ramas, en particular. La

otra actitud escéptica consiste en pensar que el tema de las fuentes tomado en serio lleva

a plantearse un tipo de problema (el de la naturaleza del Derecho) que, ciertamente, no

puede ser resuelto. Si eso es así, entonces el tema de las fuentes está llamado más bien a ser

sorteado que superado. Aquí “demasiado básico” significa “demasiado fundamental”.

En cualquier caso, sea “demasiado elemental” o “demasiado fundamental”, el tema de las

fuentes resulta, en mi opinión, ineludible y está en el centro de los problemas que la teoría

del Derecho tiene que abordar. No es posible construir un concepto de Derecho adecua-

do para dar cuenta de la práctica y de la doctrina jurídica sin integrar la cuestión de las

fuentes. Además, parece que las fuentes del Derecho (su determinación y su papel) están

necesariamente vinculadas con los valores jurídicos por excelencia: la certeza, la previsi-

bilidad y/o la seguridad.

Dos formas de entender las fuentes del Derecho

El origen de la juridicidad de las normas. Las fuentes del Derecho, como sugiere la metá-

fora1, son el origen de las normas jurídicas. Son aquellos “hechos y actos jurídicos” crea-

dores de normas jurídicas generales2. El Derecho está compuesto por normas generales

y abstractas que son el resultado de “hechos y actos jurídicos”. Esta noción de fuente del

Derecho se corresponde con la noción de fuentes formales del Derecho (conjunto de fac-

tores jurídicos de los que depende la creación de normas jurídicas) y proyecta una imágen

sistemática del Derecho. En efecto, se utiliza un criterio intrasistemático y típicamente

recursivo: si hay normas jurídicas es porque hay “hechos y actos jurídicos” que las crean;

y si hay hechos y actos jurídicos creadores de normas jurídicas es porque hay normas ju-

rídicas que regulan y/o constituyen tales hechos y actos jurídicos. A modo de ilustración

de esta forma de entender las fuentes del Derecho puede considerarse el siguiente párrafo

de Kelsen:

“Fuente de derecho es una expresión metafórica con más de un significado. Cabe

designar así no sólo los métodos de producción de derecho arriba mencionados

[legislación y costumbre], sino toda norma superior, en relación con la norma in-

ferior cuya producción regula. [Se denomina ‘fuente’ pues al] fundamento de va-

lidez jurídico-positivo de una norma jurídica, es decir, la norma superior positiva

que regula su producción [...] Se recomienda emplear, en lugar de esa metáfora

fácilmente equívoca, una expresión que designe unívocamente el fenómeno jurí-

dico que se tiene en mira” (Kelsen, 1982: 243).

Esta manera de concebir las fuentes del Derecho implica, me parece, varias cosas distin-

tas: a) Estudiar las fuentes supone determinar el conjunto de “hechos y actos jurídicos”

susceptibles de generar normas jurídicas; es decir, determinar el catálogo de fuentes. b)

Todas las normas jurídicas tienen su origen en una fuente, es decir, en un hecho o un acto

jurídico. c) Todo hecho o acto jurídico lo es en virtud de una norma jurídica. d) El origen

de las normas permite distinguir entre normas jurídicas y normas no jurídicas.

Las normas jurídicas vistas por su origen

Hablar de fuentes del Derecho, más allá de lo que el uso metafórico de la palabra “fuente”

parece sugerir, no es nada distinto a hablar de normas jurídicas clasificadas por su origen.

Esta noción de fuente se solapa parcialmente con la anterior, pero no es reducible a ella.

Es compatible con la idea de hecho y acto jurídico creador de normas jurídicas porque

estos no son más que orígenes de normas. Ahora bien, no es reducible a ella porque desde

esta perspectiva es perfectamente posible que pueda haber normas jurídicas cuyo origen

no se sitúe en hechos ni en actos jurídicos. Lo característico de esta forma de concebir

las fuentes del Derecho es que, si bien puede hablarse de un catálogo de orígenes de nor-

mas, no permite distinguir nítidamente entre normas jurídicas y no jurídicas. De nuevo, a

modo de ilustración –y más allá del realismo jurídico que destila- considérese el siguiente

párrafo de Alf Ross:

“Por fuentes del Derecho ha de entenderse el conjunto de factores o elementos que ejer-

cen influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas en las que éste basa su

decisión; con el agregado de que esta influencia puede variar: desde aquellas ‘fuentes’ que

proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente tiene que aceptar,

hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más que ideas e inspiración para que el propio

juez formule la norma que necesita” (Ross, 1973: 75).

Esta manera de concebir las fuentes del Derecho implica tres cosas diversas: a) Hablar

de fuentes del Derecho supone hablar de un catálogo de orígenes de las normas jurídicas

pero donde no todos ellos son “hechos y actos jurídicos”3. b) La juridicidad de algunas

normas deriva de su origen (hechos y actos jurídicos) pero la de otras proviene de la

determinación de su relevancia o necesidad para el caso que se trata de resolver. c) En

abstracto no es posible determinar de manera precisa el conjunto de normas jurídicas.

Esto es lo que sugiere Ross con la frase “la norma que [el juez] necesita”.

La oposición entre pensamiento sistemático y pensamiento problemático. Las fuen-

tes desde el sistema y las fuentes desde el problema (caso)

Estas dos maneras de entender las fuentes del Derecho que acabamos de ver mantienen

entre sí una forma de oposición (tensión) que recuerda mucho (y tiene connotaciones

muy semejantes) a la que Viehweg, siguiendo a Hartmann, trazaba entre el “pensamiento

sistemático” y el “pensamiento problemático”. En efecto, Viehweg venía a sostener que

toda disciplina surge de determinados problemas y da lugar a un cierto sistema de ideas

generales; pero lo interesante no radica en eso, sino en determinar dónde se pone el acen-

to, a qué se le atribuye más peso. El “pensamiento sistemático” —decía Viehweg— pone

el acento en el sistema y acaba realizando una selección de problemas, de suerte que los

problemas que el sistema no resuelve son apartados y quedan sin resolver. Por el contra-

rio, el “pensamiento problemático” pone el acento en el problema (las aporías son proble-

mas que no pueden ser soslayados) y, por tanto, lo que hace es una selección de sistemas

en busca de la solución del problema (Viehweg, 1964: 49 y ss). No quiero extenderme

en esta cuestión, pero grosso modo la oposición entre pensamiento sistemático y pen-

samiento problemático corre paralela a la que aquí estamos contemplando a propósito

de las fuentes. Según dónde pongamos el acento vemos las “fuentes desde el sistema” o

vemos las ‘fuentes desde el problema (caso)”.

La identificación del Derecho y la unidad del Derecho: dos problemas recurrentes

en la construcción de la imagen del Derecho

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