Kelsen estudio el ordenamiento jurídico

                                             Apuntes de clases

                                Introducción al derecho II

                                      Prof. Marco Felipe Ascencio

• EL ORDENAMIENTO JURÍDICO:

Kelsen estudio el ordenamiento jurídico desde 3 puntos de vista:

1. Epistemológico: Kelsen entendía, que para que la ciencia jurídica logre alcanzar un nivel de objetividad o neutralidad (ciencias exactas), el derecho debía contar con un método propio que le permitiese diferenciarse de las ciencias naturales, por eso Kelsen insistió mucho en el principio de imputación y no así el de causalidad.[pic 1]

Kelsen sostiene que para conocer el fenómeno jurídico (fenómeno social) de naturaleza heterogénea, se requiere categorías lógicas conceptuales, que permitan presentarlo como un orden, más simple, como conjunto ordenado y sistematizado.

Para Kelsen, el ordenamiento jurídico no es una simple conjunción de normas jurídicas, porque hay que entender que  la teoría del ordenamiento jurídico para Kelsen, es anterior a las normas, y es en la teoría del ordenamiento jurídico donde las normas encuentran su explicación, su validez y existencia.

(Sin una idea del ordenamiento jurídico, no sería posible la existencia de la teoría pura del derecho)

1. Ontológico o de la realidad del derecho: Kelsen entendía que el  ordenamiento jurídico sería un conjunto unitario y sistemático de normas jurídicas, pero la consecuencia de este ordenamiento es que:

• No consiste en una norma única
• Lo que hace que un conjunto o serie de normas constituya una unidad, es que dicho conjunto tiene el mismo fundamento de validez.
• Este conjunto de normas unitario y sistemático, no es solo un conjunto yuxtapuesto o simplemente coordinados, sino que además se distribuyen por grados o niveles, subordinados unos a otros.

                        (Art 19 n°1 -> la protección de la integridad física)

Hay otras disciplinas que también tienen carácter normativo, como la moral, pero ¿De que se diferencia la moral del derecho?

→Kelsen sostiene que el derecho o las normas jurídicas forman parte de un ordenamiento de carácter dinámico -> se construye a partir de una norma básica, no por el contenido, sino por una delegación de autoridad que la norma de mayor jerarquía autoriza a la norma de menor jerarquía.

En cambio:

→La moral es un ordenamiento estático, donde la relación de las normas no está en función de la norma superior que autoriza la inferior, sino que todo lo contrario, se atiende al contenido de la norma.

1. Axiológico: Kelsen sostiene un relativismo moral, porque con el conocimiento científico, los valores no pueden conocerse ni probarse, y tampoco determinarse cual es superior al otro.

Ej: en un plano individual o colectivo, cuando optamos por libertad o igualdad, optamos por parámetros de razones emocionales (subjetivas) y no bajo parámetros objetivos. (profesión de prostituta ->prejuicio -> hijos -> inhabilidad moral para criarlos.)

[pic 2]

HART:   

[pic 3][pic 4]

[pic 5]

→Tampoco hay ordenamiento jurídico si no existen las reglas secundarias, aquellas que permiten la modificación de las reglas primarias, la determinación de los derechos cuando reglas son violadas y también hacer valer las reglas primarias.

                                         (No hay primera sin segunda)

 Si no existieran estas normas, existirían los siguientes problemas:

• Falta de certeza: porque no existiría las bases para determinar la validez, vigencia y obligatoriedad de las normas, porque no operaria un reconocimiento de ellas.
• Normas tendrían un carácter estático y no existirían procedimientos ni órganos competentes para modificar, promulga o derogar reglas primarias.
• Existiría un problema de aumentación de presión social, porque la comunidad no tendría claro las reglas respecto a la adjudicación de los derechos (no se tendría claridad de lo que se está y no está facultado para hacer, y de lo que está prohibido o no)

[pic 6]

NORBERTO BOBBIO:

→ Concibe al derecho como un triunvirato, es decir, el derecho está constituido por 3 elementos:

• La intersubjetividad (relación jurídica)
• La organización social (institución)
• La regulación (normatividad)  -> + importante para Bobbio

→ Clasifica el ordenamiento en 3:

• Ordenamiento normativo simple: normas primarias y secundarias.
• Ordenamiento jurídico semi complejo: integrado por normas primarias, secundarias y normas de identificación o cambio.
• Ordenamiento jurídico  complejo: Existen normas primarias y secundarias, pero distinguiendo dentro de las secundarias, normas de adjudicación (de derechos y deberes), de cambio y de reconocimiento.

→ Se plantea una pregunta teórica -> posibilidad de que el ordenamiento jurídico esta integrado por una sola norma que construya todo.

(Un ordenamiento jurídico integrado solo por una norma que estatuya todo, equivaldría a volver al estado de naturaleza en que se encontraba el hombre antes de descubrir el derecho, o incluso en un estado de anarquía. Además porque en un ordenamiento jurídico integrado por una sola norma, una norma prácticamente omnipotente, ya que todo lo prohíbe, todo lo ordena y todo lo permite… finalmente significaría una ausencia de libertad para los gobernantes.)

Por lo que con esto, Bobbio atacaba a las tiranías y monarquías absolutistas.

 DEFINICION DE ORDENAMIENTO JURÍDICO

• Aquel conjunto unitario, jerárquicamente estructurado, dinámico – coherente y pleno de normas jurídicas que rigen en un territorio determinado durante un tiempo dado.

• Conjunto de normas que integran derecho positivo, la totalidad de los principios, leyes y demás fuentes del derecho e instituciones que establecen las libertades y garantías del individuo en sus relaciones públicas y privadas.

CARACTERISTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

• Jerarquía (1)
• Unidad  (2)
• Coherencia (3)
• Plenitud (4)
• Dinamismo (5)

1. La jerarquía de las normas está dada o determinada por la autoridad que las genera.  (no es lo mismo hablar de congreso y de poder constituyente, ya que después de este, viene el legislador, ejecutivo, poder judicial, etc.)

En primer lugar está el poder constituyente, luego viene el legislador, el ejecutivo con decreto de fuerza de ley, hasta llegar al judicial con los auto acordados.

1. La unidad o sistematicidad incide o influye en la posibilidad de encontrar un criterio entorno al cual las normas del ordenamiento jurídico se constituyen como un todo unitario y diferente a otros.

La unidad del ordenamiento jurídico es una aspiración (es lo que se quiere llegar a ser, pero no lo es)[pic 7]

Esta aspiración propia de ser unitario, presenta 3 cuestiones capitales o fundamentales:  

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