LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y LAS VICISITUDES EN EL SISTEMA DE FUENTES PARA LA ADMINISTRACIÓN

LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y LAS VICISITUDES EN EL SISTEMA DE FUENTES PARA LA ADMINISTRACIÓN*

Alexander Sánchez Pérez^[1]

Plan de redacción

I. La ANADEJE un modelo a la “colombiana”: la versión “criolla” del instituto descentralizado por servicios

1. La ANADEJE no está influenciada por un proceso puro de americanización ni de europeización

1. El modelo de “independent agency” solo ha influenciado algunas estructuras colombianas, pero no las agencias

2. La influencia francesa del “Estado-Gestión” a través del modelo de los institutos descentralizados no encaja perfectamente con el modelo agencial colombiano

3. La construcción de un “Estado-agencial”: la ANADEJE, no por tener funciones de regulación, es una autoridad administrativa independiente

1. Un fenómeno de glocalización: de lo local a lo Nacional

1. Una iniciativa de raigambre local
2. Una réplica a nivel nacional

II. El problema, la ANADEJE y la obstrucción del precedente administrativo

1. El precedente administrativo y su fuerza vinculante

1. La ordenación normativa y jurisprudencial del precedente administrativo en el derecho colombiano
2. La tipología de precedentes administrativos

1. La obstrucción del precedente administrativo indicativo por la ANADEJE

1. El rol de la reserva de instrucción en el precedente administrativo indicativo
2. Las situaciones de obstrucción del precedente administrativo indicativo

El presente trabajo busca explicar la aparición de una particular estructura en la actual reforma administrativa, denominada Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación^[2]–en adelante ANADEJE-, que nació mediante la ley 1444 de 2011 la cual no se identifica con un modelo de agencia administrativa independiente de corte americano, ni tampoco con un modelo puro de instituto descentralizado de corte francés. Se trata de una versión “criolla” de la descentralización funcional, que ha huido del derecho de organización, ya que, respecto de los modelos clásicos que han sido tradicionalmente acogidos por la administración colombiana, no aparecen en el escenario de la organización administrativa las agencias^[3]. Adviértase que no estamos frente a una reforma, ámbito de referencia del derecho administrativo, sino frente a una innovación, pues no se ha sucedido en el panorama administrativo un acontecimiento con consecuencias de índole estructural^[4] para hablar propiamente de reforma^[5]; si la innovación tiene lugar a partir de, y gracias a, la estructura dada del Derecho existente, la reforma lo hace incidiendo e interviniendo en éste desde a fuera y con determinado objetivo de cambio en la referida estructura^[6].

En ese sentido, en la Administración pública colombiana la reforma no ha operado, sino simplemente se trata de un cambio cosmético. A guisa de discusión, como veremos más adelante, seguimos hablando de agencias como institutos descentralizados de carácter especial; prueba de que se trata más de una innovación que de una reforma, es la sujeción de las agencias a la frecuente injerencia del ejecutivo nacional en la administración pública mediante el control de tutela^[7]. Lo aterrador del asunto es que los “reformadores” para enfrentar la crisis que vivimos de la estructura, hablan pretensiosamente de reforma como válvula de escape a la problemática institucional, la reforma de la reforma, e intentan satisfacer el cometido de la reforma cuando le enrostran erróneamente a la ANADEJE atributos propios de una autoridad administrativa independiente de factura americana, cuando en realidad lo único que tiene de semejanza con este instituto es únicamente el nombre. Es un instituto raso descentralizado de cuño francés, que además de tener funciones de gestión, tiene a la vez funciones de concepción, tales como la fijación y puesta en obra de política pública en materia de defensa jurídica del Estado, y regulación^[8].

A este respecto, una de las características mas relevantes de la función de regulación, según Andrés Ospina, consiste “en la puesta a disposición de la autoridad de regulación de un conjunto de poderes y de instrumentos diversos, especialmente poderes reglamentarios, de recomendación, instrucción, función consultiva, investigación, orden y actos individuales que no constituyen una sanción, o incluso de sanción y resolución de litigios entre los operadores del mercado, transacción con los administrados y conciliación entre sujetos de regulación”^[9].  Ahora bien, insiste este autor, “las diferentes autoridades, dependientes o independientes, ejerciendo funciones de regulación, no disponen del conjunto de esos poderes cuyas combinaciones son variadas”^[10]. Verbi gracia, no todas los institutos descentralizados o superintendencias ejercen la actividad de resolución de litigios como función contenciosa. Por ejemplo, el Instituto descentralizado de Hoteles Tequendama, aunque tiene competencias contenciosas como resolver recursos administrativos, no tiene funciones ni de producción reglamentaria, ni de resolución de litigios, ni de sanción, es decir, no tiene funciones de regulación sino de simplemente de gestión. A contrario sensu, la Superintendencia de Sociedades, las Comisiones nacionales de Regulación, la Unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- tienen funciones de regulación, pues además de garantizar el giro ordinario de la actividad procesal administrativa, fijan políticas sectoriales, ejercen un poder jerárquico de instrucción y mando, y producen normas en ámbitos cerrados, entre otras. En consecuencia, para hablar de la función administrativa de regulación no se debe englobar necesariamente in totto el conjunto de instrumentos adheridos a ésta, sino que es suficiente que cumplan algunas funciones propias de la regulación.

Así las cosas, no porque la ANADEJE cumple algunas funciones de regulación en el sector administrativo de justicia, puede ser equivocadamente asimilada a una agencia americana o autoridad administrativa independiente y por ende hablar ampulosamente de reforma, sino que se trata, en nuestro sentir, de una versión “criolla” del instituto descentralizado por funciones, una pieza rara, elaborada a la “colombiana”, que responde a la imperativa necesidad de establecer políticas públicas de gestión jurídica a fin de prevenir la responsabilidad del Estado por la generación de daños antijurídicos^[11].

Colombia se encuentra frente a una “agencificación”^[12] o aluvión de agencias atípicas en el panorama administrativo que cohabitan con las estructuras tradicionales de organización administrativa, que implican en principio la innovación del modelo administrativo, emancipándolo del armazón burocrático tradicional^[13], estrechamente ligado a la difusión de la doctrina prometedora de la nueva gestión pública (new public management), vector privilegiado para concretar principios de eficacia, eficiencia responsabilidad, participación y transparencia^[14]. Las agencias, a pesar de ser versiones evolucionadas para el derecho de organización, marcan, un giro de un Estado-gestión, regido por un unitarismo burocrático, a un Estado-misión, construido sobre la base del desarrollo de la administración por objetivos y resultados^[15].

El problema que se observa con desconcierto en este trabajo es el relativo a algunas funciones de la ANADEJE, específicamente el relativo al ejercicio de la reserva de instrucción. Según lo previsto en el artículo 614 del Código General del Proceso y el D. 4085 de 2011, la ANADEJE mediante el uso de la reserva de instrucción- entendiendo por esta el acotamiento exclusivo de un ámbito informal de la actividad administrativa para la expedición de normas de derecho blando (conceptos, directivas, circulares, protocolos, etc.)– puede causar un “malestar” en el sistema de fuentes formales del derecho al momento que la administración, de conformidad con los artículos 10 y 102 de la ley 1437 de 2011, toma la decisión, frente a una solicitud, de extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial a terceros que acreditan los mismos supuestos fácticos y jurídicos; situación infortunada que nos lleva a sostener que no se debió haber previsto la inclusión de instrumentos blandos como una etapa exante obligatoria a la aplicación del precedente judicial en sede y materia administrativa, pues el caos y la incertidumbre están presentes.

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