LA CUESTION PREVIA EN EL DIPr

LA CUESTIÓN PREVIA

LA CUESTIÓN PREVIA

Una vez designado el derecho aplicable (nacional o extranjero) puede surgir la llamada cuestión previa o cuestión preliminar, que consiste en lo siguiente: la llamada cuestión previa o cuestión preliminar qué consiste en lo siguiente: el Juez ya ha designado el derecho aplicable; sin embargo, en el caso que se le presenta, existe una cuestión que debe de resolver para poder seguir adelante y requiere saber si esa cuestión previa o preliminar debe ser resuelta con la aplicación de la ley designada aplicable o de otra ley.

Son las pretensiones de las partes dentro de un juicio (establecidas en la demanda o en la reconvención) que podemos calificar como accesorias o subordinadas a otra pretensión que desde un punto de vista lógico-jurídico es posible encuadrarla como principal, al estimarse que la totalidad de la problemática sometida a proceso deriva de ella.

La cuestión previa, como problema específico del derecho conflictual, surge en el momento de la aplicación de una ley material extranjera a una cuestión de derecho (llamada principal, cuestionada o dependiente, que a su vez produce otra cuestión, prejudicial, incidental o condicionante), a la que se encuentra ligada por un vínculo de subordinación lógica-jurídica. (1)

La calificación de una o varias pretensiones como previas, accesorias o incidentales y de otra como principal únicamente es utilizada por el órgano jurisdiccional como herramienta necesaria para resolver cuál deberá ser el derecho a utilizar para resolver el fondo de una controversia sometida a proceso (máxime si la legislación le exige utilizar una misma normatividad para resolver todos los puntos del debate), pero para el derecho procesal todas las pretensiones materia de litis tienen la misma importancia y, por ello, el tribunal está obligado a hacer un pronunciamiento respecto de cada una de ellas.

Existen dos criterios para su tratamiento:

De Lex formalis causae. Establece que las cuestiones previas, preliminares o incidentales deben resolverse con la ley que se eligió para fallar la cuestión principal.

De Lex civilis causae. Indica que a cada una de las cuestiones previas, se les debe aplicar el derecho acorde a su naturaleza, y no necesariamente el que fue elegido para resolver la cuestión principal.

La tendencia moderna se ha pronunciado a favor de una conexión autónoma de la cuestión previa. Es decir, que la cuestión principal se rija por el derecho que la regla de conflicto le aconseje al juez, pero si surge una cuestión previa ésta se analice y se resuelva conforme al derecho que la creó, para evitar que se desnaturalice la institución.

En la Convención Interamericana sobre Normas Generales, ratificada por México, en el art. 8º se establece lo siguiente: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.”

Este texto fue recogido íntegramente por el Código Civil Federal en su artículo 14, Fracción IV.

En esta disposición se puede ver claramente que se deja en libertad al juez en el sentido de que “no debe resolverse necesariamente” la cuestión previa con la aplicación de la ley que rige la cuestión principal, o sea, que la disposición comentada posibilita una conexión autónoma que consiste en que, determinado el derecho aplicable a la cuestión principal, este dispositivo dé acceso a la aplicación de un derecho diferente, que sería aplicable a la cuestión preliminar. (4)

En relación con la cuestión previa, en el derecho internacional priva do caben dos alternativas: o se resuelve de acuerdo con la cuestión principal o se resuelve en forma autónoma o separada. Se pueden abonar razones y argumentos en favor de una y otra solución, sin embargo, tanto el Código Civil mexicano como la Convención Interamericana han adoptado la teoría de la independencia de ambas cuestiones en virtud de que se trata de reglas de conflicto diferentes.

LA INSTITUCIÓN DESCONOCIDA

Puede suceder que el Juez del foro, en el momento de aplicar una ley extranjera, encuentre que ésta contiene una institución jurídica desconocida por su sistema. En cuyo caso existe una gama de posibilidades: puede ser que dicha institución no sea conocida en su derecho, y además sea tan disímbola que no haya manera de aplicar esa ley, porque hacerlo afectaría la sistemática natural de su propio orden jurídico;

Las Instituciones reguladas en el extranjero pero que carecen de todo paralelo o semejanza en el foro porque tal institución responde a principios extraños e incompatibles con aquellos que en el foro se consideran fundamentales.

La segunda restricción formulada por Savigny a la concepción universalista de la comunidad de Derecho entre las naciones es la Institución Desconocida. Esta figura consiste en la imposibilidad de aplicar las instituciones jurídicas extranjeras que no se conocen en el ordenamiento del Estado sentenciador: “Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el nuestro y que, por consiguiente, no pueden pretender la protección de los tribunales”.

El planteamiento relativo a la diferencia entre las dos categorías de excepción (orden público internacional e institución desconocida), lo concreta Savigny en estas palabras:

El juez de un Estado que no reconoce la muerte civil de la legislación francesa o rusa, no aplicará la incapacidad jurídica resultante de la muerte civil impuesta en Francia o en Rusia, aunque según las leyes generales sobre la colisión, la capacidad general de los individuos está determinada por el Derecho de su domicilio. De igual manera, en un país donde es desconocida la esclavitud, el esclavo negro que en él resida no será tratado como propiedad de su señor, ni como privado de la capacidad de derecho. De acuerdo con Garde Castillo, esta ilación aparece signada por una gran imprecisión, puesto que si por instituciones desconocidas se considera solamente a aquellas que repugnan a las concepciones morales y jurídicas del tribunal que, normalmente, debía aplicar Derecho extranjero, resulta ocioso añadir esta excepción a la del orden público, en virtud de que los ejemplos propuestos (esclavitud, poligamia) están en abierta oposición con los principios en los que se asienta “el orden jurídico y moral de los países occidentales”. Al contrario, si existen instituciones extranjeras inaplicables por motivos diferentes a los señalados, faltaría

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