LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

1

UNIDAD

LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

Introducción al Estudio del Derecho

LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

1. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

Hemos visto cómo los autores y las escuelas han tenido, a través de los tiempos,

diversas nociones del Derecho. Por ellas han tratado de explicarnos la naturaleza del

Derecho, del Derecho que es objeto de la ciencia y de las preocupaciones de los juristas.

El significado de la palabra "derecho" en todas las nociones vistas en los cuatro capítulos

precedentes rebasa los diversos sentidos precisos que tiene la misma palabra cuando se

usa para significar el ''derecho subjetivo", los ideales de Justicia, el "Derecho objetivo" o

las diferentes clases de este último (que vimos en el primer capítulo). Hasta la noción del

"Derecho" del Positivismo Jurídico es más amplia que la del estricto significado del

"Derecho Positivo", puesto que por "Derecho" entiende no sólo el sistema de normas

vigentes en una sociedad determinada sino la explicación del mismo de acuerdo con la

voluntad del legislador.

Hay una serie de elementos comunes a todas las explicaciones vistas: a) todas se

refieren al Derecho objetivo, en cuanto que son aplicables al Derecho como sistema de

normas; b) todas nos dan una noción que planea sobre las acepciones analógicas de la

palabra "derecho"; c) todas tienen en cuenta el Derecho Positivo, aunque en el caso de las

nociones morales es para subordinarlo a un orden moral.

Pero, cuando se quiere definir la noción del "derecho" por su género próximo y

diferencia específica, entonces encontramos puntos de vista tan diferentes que la

definición parece imposible. ¿Cómo definir el Derecho cuando las nociones que se tienen

sobre el género al que pertenece son tan diferentes? El género al que pertenece el Derecho

—ya lo hemos visto— para unas nociones, es el orden moral; para otras, un orden

racional; para las empíricas, la realidad social; y para las voluntaristas, lo querido por el

legislador.

La definición por género próximo y diferencia específica es conocida como

"definición esencial", porque enumera los elementos esenciales de un ser, tanto los que

tiene comunes con otros seres de la misma categoría (género) como los que lo distinguen

de esos seres (diferencias específicas). V. gr., hombre se define como animal (género)

racional (diferencia específica).

Recapitularemos en un cuadro las nociones del Derecho que hemos visto en los

capítulos anteriores. Las expondremos considerando los elementos esenciales que ven

como género y diferencia específica en el Derecho.

En el cuadro que vamos a presentar a continuación aparecen todos los elementos

esenciales del Derecho, aunque algunos de ellos tienen categoría de género, en una

noción, y de diferencia específica, en otra. El cuadro de nociones de Derecho nos

permitirá formular un catálogo de los elementos esenciales del Derecho. Quedará,

después, por ver el lugar que debe darse a cada uno de ellos en la definición esencial del

Derecho.

2

Introducción al Estudio del Derecho

Las nociones del Derecho proceden en la misma forma. Primero, reconocen que

hay "algo" —es decir, una esencia— que es Derecho, aun antes de los esfuerzos

doctrinales para investigar en qué consiste ese "algo jurídico", esa "esencia del Derecho".

Luego, se pronuncian sobre los elementos esenciales que creen constituyen ese "algo

jurídico"; pero no por ello dejan de reconocer (Kelsen es una excepción) que el "algo

jurídico" —la "esencia del Derecho"— se halla presente en determinados objetos de

nuestro lenguaje o de nuestro pensamiento, por lo cual debidamente, aunque no

exactamente en el mismo sentido, son llamados "Derecho". ¿Por qué entonces, sabiendo

todos en la práctica qué objetos son Derecho, llegan los autores a formular nociones

doctrinales tan divergentes del Derecho? Creemos que la respuesta es menos difícil de lo

que pudiera parecer a primera vista: porque, habiendo descubierto en la esencia del

Derecho una nota esencial determinada, se han precipitado en construir en torno de la

misma —y con exclusión de las demás notas esenciales— una noción definitiva del

Derecho. Se negaron a aceptar que la noción del Derecho debe ser "sintética", es decir,

debe reunir todas las posibles notas de lo jurídico, en cualquiera de sus particulares

sentidos, las cuales deben reflejarse en la noción del Derecho, sin que ningún sentido de

la palabra "derecho" pueda quedar excluido.

El unilateralismo de algunas nociones se reduce en realidad a un círculo vicioso: se

formula previamente a la experiencia una noción del Derecho y se exige a continuación

que esta noción se ajuste a la experiencia. Se niegan a admitir lo arbitrario de su punto de

partida. Si de antemano se construye la noción del Derecho sobre una o dos notas de la

esencia del Derecho, es claro que sólo se podrá llamar "derecho" a aquello que contenga

esa o esas notas en estado puro. Allí donde esa nota esté mezclada con otras no previstas

en la definición, ya no se podrá hablar de Derecho puro, sino tan sólo de formas bastardas

e impropias de lo verdaderamente jurídico.

Dos ejemplos para que quede patente el defecto del unilateralismo en algunas

nociones del Derecho: Kant parte del concepto que Derecho no es lo mismo que Moral (lo

cual es cierto y todos lo admitimos) y llega a la conclusión que sólo será Derecho aquello

en donde no aparezca lo moral, es decir, en condiciones externas y heterónomas de la

coercibilidad social. De un plumazo quedó eliminado, desde el punto de partida, todo el

contenido de Justicia del Derecho, simplemente porque Kant no quiso admitir que las

notas distintivas del Derecho pueden compaginarse —y aun fundarse— en otras notas

esenciales de lo jurídico, que son morales.

Un segundo ejemplo: el Marxismo descubre la estrecha relación de lo jurídico con

la realidad económica, y concluye precipitadamente que ésta debe explicar al primero. Un

análisis más detenido de esa relación (que tampoco negamos) llega a la conclusión que lo

económico es condición y no causa del Derecho Positivo. Para el Marxismo sólo será

Derecho el Derecho Positivo causado por lo económico, sin preocuparle otros sentidos de

la palabra "derecho", ni la posible realidad de que en alguno de esos sentidos el Derecho

sea causa y lo económico efecto.

En resumen: creemos que la definición del Derecho debe ser tal que: 1) incluya

todas las notas esenciales de lo jurídico, sin que el afirmar una implique la exclusión de

otra; 2) ofrezca a todos los sentidos de la palabra "derecho" unas notas comunes,

aplicables a todos los sentidos aunque no en la misma forma; y 3) distinga la importancia

3

Introducción al Estudio del Derecho

de cada una de las notas esenciales, de tal suerte que las más importantes deben

encontrarse en todos los sentidos de la palabra "derecho" y las menos importantes sean las

que soporten todo el peso de las diferencias entre esos sentidos.

2. LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO

Vamos a ver que la mayor parte de los elementos esenciales del Derecho de

nuestro catálogo son reconocidos por la casi totalidad de las nociones del Derecho. Es

verdad que algunas nociones no los mencionan explícitamente, pero ello se debe a la

unilateralidad de su punto de partida, de la que hablábamos más arriba.

2.1 El Derecho es “un fenómeno exclusivamente humano"

Todos los autores están de acuerdo. Aristóteles, Cicerón, los juristas romanos, el

pensamiento escolástico y la mayor parte de los tratadistas modernos explícitamente

relacionan el Derecho con la libertad y la razón del hombre. El Marxismo también

reconoce esta nota esencial del Derecho cuando hace del Derecho una "ideología", ya que

las ideologías sólo se pueden dar entre los hombres. Recaséns Siches, para quien el

Derecho es "vida humana objetivada", pone el acento en el carácter humano del Derecho.

2.2 El Derecho es “un ordenamiento de la razón"

De nuevo la tradición jurídica (antigüedad. Derecho Romano, Escolástica) se

muestra explícita en este punto. Kant lo hace el punto de partida de su noción, puesto que

estudia el Derecho en cuanto "pensar jurídico", diferente de otros modos de pensar.

Kelsen lo exagera hasta hacer del orden normativo percibido por la razón el único objeto

de la ciencia jurídica. La corriente del Empirismo Jurídico no niega que la razón descubra

y

...