La Constitucion En El Peru

EL PODER CONSTITUYENTE

Daniel Luque. (Argentina)

A. Origen de la Teoría del Poder Constituyente.

La Teoría del Poder Constituyente nació en Francia, fue construida en la época de la revolución francesa por el abate Emmanuel Sieyes; como dice Linares Quintana: "el espíritu de Sieyes fue el espíritu de la Revolución". La construcción de Sieyes tiene o se elabora en un contexto histórico determinado y fue cuando la tambaleante y quebrada monarquía en Francia se vio obligada a convocar al parlamento, este se denominaba estados generales y su estructura, en la que había tres órdenes era la siguiente: la nobleza, el clero y el tercer estado. En este ultimo orden, correspondiente a los estratos sociales comunes, no privilegiados, ejercía un papel preponderante la "burguesía". En el parlamento, en ese entonces, se votaba por órdenes y el tercer estado o también estado llano; estaba en desventaja numérica frente a la unión que había a la hora de votar entre la nobleza y el clero. Era indispensable una reforma para lograr el control de la asamblea parlamentaria, es entonces cuando entre fines de 1788 y comienzos de 1789, Sieyes escribe su famoso folleto titulado "que es el tercer estado?" con miras a explicar un cambio que se tornaba indispensable. Sieyes tenía que demostrar que para darse una constitución, la nación tenía que tomar la decisión mediante la reunión de representantes extraordinarios especialmente delegados para expresar la voluntad nacional; ello lo conduce a elaborar la teoría del Poder Constituyente, a fin de establecer a quien pertenece y cuáles son las condiciones de su ejercicio. Sieyes señala tres etapas en la formación de un estado, en la primera etapa los individuos que viven aislados en un estado de naturaleza racionalmente

concebido, resuelven reunirse y por este solo hecho pasan a formar una nación; es en la nación donde el Poder Constituyente radica en forma indiscutible e inalienable. En la segunda etapa, la nación lleva adelante la decisión de actuar en común y los asociados convienen en cuáles son las necesidades públicas y los medios para proveerlas, el poder ya pertenece al conjunto y es en este momento en el que nace la constitución. En la tercera etapa, los asociados son demasiados y están dispersos en una superficie tan extensa que no les permite ejercitar por si mismos su voluntad común, nace entonces el gobierno , ejercido por representantes de la nación. Cabe señalar y esto sirve también como nexo con uno de los capítulos siguientes, la diferencia, siempre según Sieyes, entre el Poder Constituyente, no sujeto a constitución alguna, pues la nación existe ante todo y es el origen de todo sin otro limite que el que le impone el derecho natural, y el gobierno que ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y limites que le impone la constitución. Creemos que los mentores del Poder Constituyente de 1994, se han excedido, porque si bien, nadie creía necesario darle la amplitud, al Poder Constituyente, de tener sus límites únicamente en el derecho natural, cosa que no ocurrió por otra parte en nuestro Poder Constituyente originario de 1853- 1860, este Poder Constituyente renovador se fue al otro extremo, porque estuvo atado más que sujeto, a la famosa "cláusula cerrojo" que invitaba cordialmente a votar en bloque, algún constitucionalista con muy buena voluntad dice que se asistió a una nueva forma de votar en procesos de este tipo, por si o por no todas las reformas que estaban en el llamado "núcleo de coincidencias básicas", que se encontraba en el "Pacto de Olivos" primero y en la ley que declaro la necesidad de la reforma (Ley 24.309, artículos 2,3,4,5,6 y 7).

B. Concepto de Poder Constituyente.

Siempre es útil tener una idea conceptual de un instituto jurídico, sobre todo porque son, generalmente, sino difíciles de entender por lo menos tienden siempre a ser explicados para su mejor comprensión. Serán volcados a este trabajo conceptos de renombrados autores que tiene esta materia, pero a la vez trataremos de no pecar de sobreabundantes. El profesor español Luis Sánchez Agesta caracteriza al Poder Constituyente como "voluntad política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creador"; el fundamento del Poder Constituyente dice, Sánchez Agesta, no está en una legitimidad jurídica anterior, sino que es de carácter trascendente al orden jurídico positivo, en consecuencia el fundamento de la legitimidad de esta afirmación solo puede hallarse en el derecho natural. En opinión de Sánchez Viamonte, citado por Linares Quintana, el Poder

Constituyente es "la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus órganos de expresión necesaria y continua". A modo de fundamento Sánchez Viamonte analiza las características que le da a la soberanía por la llamada Poder Constituyente, de la siguiente forma:

a) a) Originaria: porque es su primera manifestación de soberanía y da origen al orden jurídico.

b) b) Extraordinaria: porque a diferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarios y permanentes, el Poder Constituyente solo actúa cuando es necesario dictar una constitución o reformarla y cesa cuando ha llenado su cometido.

c) c) Suprema: porque es superior a toda manifestación de autoridad, desde que la crea o constituye (poder constituido), determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus límites.

d) d) Directa: porque según la doctrina que inspiro su creación, su ejercicio requiere la intervención directa del pueblo. Por último reproducimos el más claro y a la vez explicativo concepto, en nuestra opinión, de Poder Constituyente; dice Bidart Campos: "Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir para originarlo, para establecer su estructura jurídico - política".

C. Poder Constituyente originario y derivado.

Es la primera de las diferencias en cuanto al Poder Constituyente, diríamos que es la clasificación de su relación interna; el Poder Constituyente puede ser originario y derivado, esta es, por ejemplo tipología de Bidart Campos. El Poder Constituyente es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado, para darle nacimiento y estructura; a su vez el Poder Constituyente es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución. El Poder Constituyente originario tiene como titular al pueblo o a la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica al momento de crearse el estado, esta noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del Poder Constituyente originario. Hay una aclaración muy importante que hacer, en cuanto a la titularidad del Poder Constituyente, tema sobre el que vamos a volveremos infra; la aclaración en realidad, como no podía ser de otra manera, la construye Bidart Campos en estos términos: "la residencia o titularidad del Poder Constituyente en el pueblo solo debe reconocerse en potencia, ósea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni muchos, ni pocos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de hombres de la comunidad, el ejercicio en acto (material) de ese Poder Constituyente se radica en razón de eficacia en quienes dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado, de determinar la estructura fundacional del estado; son pues las condiciones socialmente determinadas en razón de lugar y de tiempo, las que espontáneamente confieren eficacia histórica a la voluntad del hombre o de un grupo, con suficiente base de consenso (acuerdo) y participación de toda la comunidad". Tenemos que reconocer que en 1994 ("la reforma de la reelección", le hemos escuchado decir a Hutchinson en las XX Jornadas Provinciales de Derecho Administrativo (Corrientes, 1997), en el fondo sentimos estar de acuerdo en un todo con esa expresión); hubo un amplio consenso, un consenso general, pero que de ninguna manera fue total. Digamos que estuvieron presentes las necesarias razones de lugar y de tiempo; en cuanto a la eficacia histórica, hasta ahora el único beneficiado fue el reelecto presidente, pero tranquilicémonos porque queda mucho camino por recorrer.

D. Poder Constituyente y poderes constituidos.

En forma también breve vamos a comentar la segunda clasificación, digamos la clasificación de la relación externa que se da con en referencia al Poder Constituyente. Es muy interesante el análisis de Quiroga Lavié, quien explica la diferencia entre Poder Constituyente y poderes constituidos, desde una muy particular clasificación. Dice Quiroga Lavie que existen un orden constituyente y un orden constitucional, el primero es lo que la mayoría de los autores llaman Poder Constituyente, en realidad el mencionado autor no los iguala sino que le da más amplitud al orden constituyente, pero da algunas pautas que nos permiten asimilarlos, como, por ejemplo: "el primer acto del Orden Constituyente estará desprovisto de toda regulación previa, será la pura creación del sentido común social, solo condicionado por los sentidos subjetivos de los integrantes de la comunidad". En realidad Quiroga Lavie ubica al orden constituyente como creador del Poder Constituyente y a este a su vez como creador del orden constitucional

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