La constitución de 1991 y de la moral cristiana

CUAL ES EL PROBLEMA JURIDICO?

NORMA(S) DEMANDADA(S): Demanda de inconstitucionalidad del artículo 13 de la ley 153

PRETENCIONES: Declarar inconstitucional el artículo 13 de ley 153 de 1887 "por la cual se adicionan y reforman los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la ley 57 de 1887"; que reza “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva".

Hipótesis del demandante?

“La MORAL o costumbre está constituida por un conjunto de normas de conducta admitidas y tenidas por incondicionalmente válidas y obligatorias en absoluto, en una época, sea para un grupo determinado de personas o para una persona”. Por lo cual , argumenta el actor, dicho precepto vulnera el preámbulo de la constitución al no haberse instituido como religión ninguna oficialmente, convirtiendo a Colombia en un Estado Cristiano; el art. 19 de la misma, ya que el articulo demandado al ser ley, implica un cumplimiento a la normatividad cristiana a los miembros de otras religiones; Los Artículos 1, 7 y 13 de la C.N. porque visto de esta manera se desconoce el carácter plural, de la cultura Colombiana y mucho más de los no cristianos; El Título II cap. 5 de la C.N. puesto que desconoce que el carácter del ciudadano no puede estar condicionado a conceptos morales o religiosos, sino delimitados en el derecho positivo. ”La MORAL no concierne al orden jurídico sino al fuero interno de cada persona."

Hipótesis del procurador general de la nación?

CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL

Por medio de oficio No. 354, del diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el Procurador General de la Nación rindió el concepto de rigor. En él solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "cristiana" contenida en el artículo 13 de la ley 153 de 1887.

El señor Procurador, hace un análisis del papel de la costumbre en el Derecho, argumentando que la costumbre a pesar de tener un lugar secundario dentro del ordenamiento jurídico de occidente, sigue siendo, una fuente principal e imprescindible de derecho y explica que gracias a la costumbre, principios como la "buena fe" y conceptos como el de "dolus malus" (engaño malo) pueden ser reconocidos y aplicados en nuestro derecho, especialmente en materia civil y comercial.

Comparte los argumentos del demandante, en relación con los conceptos de "moral" y moral " cristiana", cuando afirma que no puede tenerse a la costumbre como fuente de derecho, sólo cuando ella esté conforme a la moral "cristiana", porque ello contraría el espíritu secularizante y pluralista de la Constitución.

Para el Agente del Ministerio Público, el término "cristiana" es inconstitucional en la medida en que no se le pueda despojar de su carácter confesional- religioso. Sin embargo, esto no implica que también deba desaparecer del artículo 13 de la ley 153 de 1887, la remisión que se hace a la "moral", porque éste es un criterio "intrajurídico" para la determinación del carácter justo o injusto de las normas, incluída la costumbre.

Sostiene que la separación radical entre la moral y el derecho, como lo pretende el actor, no es posible porque el ordenamiento jurídico en general y en especial el colombiano, están fundados sobre un concepto de "moral pública", representada en el derecho natural a través de conceptos como la libertad y la dignidad. Y que es válido que una norma exija que la costumbre se adecúe a la moral, pero a una moral "pública" y universal de los ciudadanos, no la personalísima de cada individuo.

Hipótesis de la corte constitucional?

Primera.- Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso, en virtud de lo dispuesto por el numeral 4o. del artículo 241 de la

Constitución.

Segunda.- La moral y el derecho

La moral y el derecho son sistemas de normas cuyo destino es la regulación de la conducta del hombre. Aquí radica la similitud entre los dos.

La corte considera que la moral es unilateral, en tanto que el derecho es bilateral; la moral gobierna el ámbito interno, y el derecho es externo; la coercibilidad, es propia del derecho, pero no de la moral.

En la legislación colombiana, la alusión a la moral no se encuentra únicamente en el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Está en otras normas del Código Civil, con la denominación de buenas costumbres, o con la referencia expresa o tácita a la moral:

a) Según el artículo 16, "no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres";

b) El artículo 1537 se refiere a las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales;

c) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público;

d) El artículo 472 autoriza excluir del inventario que debe hacer el guardador al asumir su cargo, los objetos "que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral";

e) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guardadores la "conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo";

f) El artículo 586, ordinal 8o., establece la incapacidad para ser

guardadores de "los de mala conducta notoria", pues la "mala conducta" debe valorarse en relación con la moral vigente.

Además, la Constitución se refiere a la moral social en su artículo 34, y consagra la moralidad como uno de los principios fundamentales de la función administrativa, en el 209.

En síntesis: no es posible negar la relación entre la moral y el derecho. Y menos desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico.

Tercera.- El derecho a la luz de la moral

Por ser la moral y el derecho órdenes sociales distintos, es posible calificar las normas jurídicas como ajustadas a la moral o contrarias a ella. La moral es una realidad social diferente al derecho pero relacionada con éste, que, en algunos casos y dentro de ciertos límites, le sirve de sustento.

Cuarta.- La moral, ¿universal e inmutable o relativa?

Algunos han sostenido que la moral es universal e inmutable, esto es, válido para todos los pueblos, en todos los tiempos. Otros, por el contrario, afirman que la moral, como todo lo social, está en relación con el espacio y el tiempo histórico, y que es relativa.

La aparente contradicción no existe si se acepta la distinción entre la moral general y la moral positiva, entendiendo la primera como aquella aceptada por todos los hombres en todas las épocas, y la segunda como la de cada pueblo en el momento particular de

su devenir histórico. Dicho en otros términos: la moral es una, pero sus manifestaciones cambian en razón de la diversidad de las sociedades en el espacio y en el tiempo.

En resumen: hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social.

Quinta.- La "moral cristiana" en el artículo 13 de la ley 153 de 1887

Las anteriores explicaciones permiten entender por qué en el artículo 13 de la ley 153 de 1887, se dijo: "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva". En primer lugar, la expresión "moral cristiana" designa la moral social, es decir, la moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana.

Se dijo "moral cristiana" refiriéndose a la religión de la mayoría de la población, como en Turquía habría debido decirse "la moral islámica". La ley se limitó a reconocer un hecho social.

Y obsérvese que la costumbre, además de ser conforme con la moral cristiana, debe ser general. Si es general y a la vez es conforme con la moral cristiana, es porque ésta es también la moral general.

No sobra, desde luego, advertir que la costumbre no puede ir contra la ley.

Sexta.- La Constitución de 1991 y la moral cristiana

Ahora bien: la Constitución de 1991 no es contraria a la moral

cristiana. No hay uno solo de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por "moral cristiana" en Colombia. El hecho de haber desaparecido del preámbulo de la Constitución la referencia a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana como "la de la nación" y como "esencial elemento del orden social", no trae consigo un cambio en la moral social. Apenas ratifica la separación de la Iglesia y el Estado.

Pero aun aceptando que la referencia a la "moral cristiana" tenga una especial connotación religiosa, tampoco sería inconstitucional por este motivo el artículo 13 de la ley 153 de 1887. ¿Por qué? Sencillamente, por esto:

1o.- Pese a la ausencia de estadísticas exactas en este campo, como en otros, es un hecho incontrovertible que la religión Católica es la de la mayoría de la población.

2o.- Pero la religión Católica es sólo una de las iglesias cristianas, la mayor por su número, pero apenas una de ellas. Si a sus adeptos se suman los de las demás iglesias cristianas existentes en Colombia, la mayoría distaría de la unanimidad sólo un pequeño porcentaje.

3o.- La Constitución, como todas las que han existido en Colombia, está basada en la democracia liberal, uno de cuyos principios es el reconocimiento de las mayorías. No puede, en consecuencia, ser contraria a la Constitución una norma que se limita a reconocer la moral de las mayorías.

El respeto a las minorías, también proclamado por el Liberalismo, no puede llegar hasta el extremo

absurdo de pretender que las mayorías se sometan a ellas, o que renuncien al derecho de hacer prevalecer sus opiniones. Por ello, si en lugar de referirse a la moral de la mayoría de los colombianos, la ley pretendiera imponer a éstos la moral de una tribu indígena confinada en un remoto lugar de la selva amazónica, tal ley sí sería contraria a la Constitución.

4o.- Tampoco pugna el artículo acusado con la libertad religiosa que ha existido siempre en Colombia y que el artículo 19 de la Constitución consagra expresamente, como la consagraba el artículo 53 de la anterior.

Y no se ve cómo la referencia a la moral generalmente aceptada, pugne con la diversidad étnica y cultural reconocida por el artículo 7o. y con la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 13.

Tampoco se opone al artículo 95 en cuanto éste señala los "deberes de la persona y del ciudadano", deberes que consultan los postulados de la moral generalmente aceptada por los colombianos.

Séptima.- El artículo 230 de la Constitución y el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Está claro, de conformidad con lo expuesto, que la referencia a la "moral cristiana" que se hace en el artículo 13 de la ley 153 de 1887, no es contraria a la Constitución. Conviene, sin embargo, examinar la norma a la luz del inciso primero del artículo 230 de la misma Constitución, por esto:

Según el inciso primero del artículo 230, "Los jueces, en sus providencias sólo están sometidos al imperio de

la ley". Por su parte, el artículo 13 dispone: "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva".

Como el derecho a que se refiere el artículo 13, es el derecho objetivo, la ley, es evidente que se está equiparando la costumbre que reúne algunos requisitos, a la ley.

Cuáles son los argumentos del salvamento del voto?

ALVAMENTO DE VOTO NO.1

Corresponde al disentir de los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz, respecto a la decisión de la Corte, fundamentados en cuatro aspectos, a saber: 1) naturaleza y contenido de la norma demandada; 2) declaración de su constitucionalidad condicionada; 3) inconstitucionalidad material de la expresión "conforme a la moral cristiana"; 4) confusión de perspectivas frente a la relación entre derecho y moral.

SALVAMENTO DE VOTO No.2

Corresponde al disentir del Magistrado Carlos Gaviria Díaz.

Dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y autónoma (como en Colombia durante la vigencia de la Constitución de 1886), tolerarse en esa misma condición (como en Inglaterra) o excluirse. Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, está subordinada a la legislación mas no deriva de ella. En eso

consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y autónoma (no reductible a la legislación). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no sólo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexión, encaminado a la creación de la norma.

"Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley" (subrayo) se refiere a la norma jurídica que surge del proceso legislativo, acepción ésta que no comprende la costumbre, norma resultante del proceso consuetudinario, sino que precisamente la excluye.

La verdadera función que la costumbre cumple en el derecho, a saber, es la de servir de fuente material de primer orden.

Discutir que cuando la ley consagra la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria, es desconocer el tipo de relación jerárquica que existe entre ley y costumbre cuando ambas se consagran como fuentes, la primera como principal y la segunda como subsidiaria.

La costumbre dentro de un ordenamiento, no deja de ser un factor meramente contingente del mismo. Su existencia está condicionada a que la forma de creación consuetudinaria del derecho esté reconocida expresa o tácitamente como un mecanismo apto para incorporar nuevas normas al sistema jurídico o para privar de ese status a las ya existentes, bajo determinadas condiciones.

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