La idoneidad del uso de bloque de constitucionalidad

1. Observaciones preliminares

Se entiende por Control de Constitucionalidad al contraste o diferenciación que se realiza entre una norma legal y otra constitucional, para determinar si la norma legal siendo esta inferior, es compatible con la segunda, o por el contrario, si la contraría, en cuyo caso el órgano constitucional habrá de declararla inconstitucional e inválida.

Mediante el control de constitucionalidad se pondera el texto constitucional, mediante un juicio de contraste que determina la posible existencia de una la ley contraría a la Constitución, en la cual sólo así es posible la declaración de inconstitucionalidad.

Brage Camazano, señala que través del uso de la Constitución como parámetro de control integral, permite y exige distinguir tres elementos, dos tipos de vicios de inconstitucionalidad:

a) Vicios formales, inciden sobre la norma, independientemente de su contenido, atiende a la forma de su exteriorización: la norma, en su globalidad, está viciada en sus presupuestos, en el procedimiento de formación, en su forma final, vicios de la norma;

b) Vicios materiales o sustanciales, se refiere al contenido de la norma, estas contrarían las normas o principios constitucionales, el vicio no afecta en su globalidad, sino en una o varias de sus disposiciones concretas, vicios de las disposiciones singulares;

c) Vicios procedimentales, estos infringen el procedimiento de formación, jurídicamente regulado, de las normas, solo pueden hacerse valen una vez publicada la norma, vicios relativos al complejo de actos necesarios para la producción final del acto normativo.

El carácter “neutral” de la Constitución, apunta a que las decisiones tienen que estar referidas al parámetro de una norma constitucional escrita o no escrita. La norma con la que se pone en contraste la ley impugnada es la Constitución, y todos los juicios formulados en la labor jurisdiccional de control de constitucional, deben fundarse necesariamente en una interpretación razonable o plausible de la Constitución, tanto si se declara constitucional o inconstitucional, debe ser siempre imputable al propio texto constitucional.

Existen cuatro aspectos genéricos que pueden justificar y merecer aquí una referencia específica de una cierta extensión, y que tienen en común al ser cuestiones inmediatamente conectadas con la Constitución como parámetro de control:

a) Determinar si la presencia de elementos decisionistas en la jurisprudencia constitucional es de tal grado que puede afirmarse que el parámetro de enjuiciamiento no es realmente la Constitución, sino más bien el libre criterio del órgano de la constitucionalidad.

b) Precisar la necesidad imperiosa de fundamentación clara y exhaustiva de los fallos, como criterio legitimador de la justicia constitucional y medio decisivo para funcionar como organismo educativo.

c) Analizar si el método jurídico que utiliza la Suprema Corte es compatible con el conocimiento, característico de un órgano de constitucionalidad, de conflictos de sustancia política y con la necesaria valoración de las consecuencias políticas de los fallos.

d) Las normas que han de tener un juego destacado en el proceso de enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes: normas relativas a los derechos fundamentales.

2. El riesgo de sustitución de la Constitución como parámetro objetivo de control por los libres criterios del órgano de la constitucionalidad como parámetro subjetivo.

El autor pone entre duda si en la práctica, no es la Constitución, sino la voluntad libre del intérprete la que acaba convirtiéndose en parámetro de enjuiciamiento, debiendo hablarse más que de la supremacía de la Constitución, de la “supremacía” de los jueces constitucionales. Se sostiene que en el control de constitucionalidad la norma paramétrica es la misma Constitución, ya que tiene que ser interpretada, y prevalecer el contenido que a la misma asigne el intérprete supremo, resulta así que la competencia de control concentrado de la constitucionalidad supondría otorgar al órgano de la constitucionalidad poder formidable e incontrolable.

No obstante lo señalado por el autor me permito diferir, ya que el sistema jurídico mexicano prevé límites a la actividad jurisdiccional del operador jurídico, pues si bien él tiene discrecionalidad y su propio criterio al momento de juzgar, como lo son la aplicación de criterios jurisprudenciales de carácter obligatorio; el principio de fundamentación y motivación; el principio de estricto derecho, etcétera. Señala la Ministra Sánchez Cordero que existen límites al poder de la “discrecionalidad” del juzgador, que se basa en la interpretación y aplicación de las normas en casos concretos:

“La argumentación es la base de la decisión del juez, que se plasma en la sentencia, y la sentencia es la expresión del lenguaje jurídico, del idioma del juez, su medio de comunicarse. Las sentencias son, en principio, el medio a través del cual un simple enunciado normativo se convierte en una verdadera y autentica norma de derecho positivo” .

La ley conflictiva (la Constitución) no puede ser el fundamento de la decisión normativo-constitucional sobre el fundamento de ella misma no es materia de decisión judicial, sino de decisión política, toda instancia que pone fuera de duda y resuelve auténticamente el contenido dudoso de una ley.

Hamilton nos dice, no es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir la voluntad de sus constituyentes por la suya propia. Es mucho más racional entender que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad de mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad y ello solo en nombre de la Constitución, cuyo significado o contenido “únicamente a ellos corresponde establecer”. Sin embargo, el “establecer” requiere que la ley se convierte en orientadora del desarrollo social y económico y el derecho adquiere una función instrumental y promocional, implicando a los tribunales en las tareas de cambio social y gestión de las políticas públicas, tareas originarias del poder legislativo y en muchos casos el poder ejecutivo.

Señala el autor que Schneider rechaza la posibilidad de señalar los límites de la jurisdicción constitucional a partir de la diferenciación entre derecho y política o del criterio de “justiciabilidad”, ha distinguido, según su intensidad, tres modalidades de control en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán: el control de contenido, el de apreciación y el de evidencia y, a su vez, según la densidad de control, se ha referido al control de comportamiento, al control del procedimiento y al del resultado.

El pueblo siempre tiene abierta la posibilidad de reformar, pura y simplemente, la Constitución como forma de superar de la manera más clara y enérgica cualesquiera decisiones del Tribunal Constitucional en que este haya llegado, a juicio del pueblo. Esto que dice Brage lo interpreto en la facultad del pueblo de acudir a los legisladores, a quienes ellos han otorgado la legitimidad de crear leyes y “plasmar la voluntad del pueblo” pero los vínculos establecidos por el legislador son cada día menos fuertes, delegando con ello un mayor poder de decisión en los jueces.

La justicia constitucional cierra su círculo sobre un sentido final y global de la vida de las sociedades y del Derecho. Los Tribunales constitucionales han demostrado una notable capacidad de extender la integración y el consenso social.

3. La función legitimadora de la argumentación en la justicia constitucional.

La necesidad de razonabilidad es común a todos los ámbitos de poder, pero de manera especial a las decisiones judiciales en general, y más acentuada en las decisiones de un tribunal constitucional, a fin de que se haga visible y patente que sus sentencias enjuician las leyes desde la perspectiva de la Constitución y que el parámetro que emplean es la misma Constitución y no el libre criterio de los integrantes del órgano de la constitucionalidad.

El órgano de la constitucionalidad no es un legislador negativo que pueda, soberanamente, derogar las leyes sin necesidad de justificarlo. La verdadera naturaleza de los modernos tribunales constitucionales, cuya legitimidad y autoridad reposa de manera primordial en la fundamentación clara de sus decisiones, precisamente porque no son, en sentido estricto, verdaderos legisladores, sino justamente tribunales, que no actúan libre ni soberanamente, sino solo como comisionados del poder constituyente, encargados de interpretar la Constitución, a la que deben imputarse sus decisiones.

La inmutabilidad del ordenamiento constitucional no permite la inclusión de nuevas realidades jurídico – sociales – culturales –económicas e incluso políticas en un estado de derecho. Similarmente Enrique Carpizo señala:

“[El] Estado constitucional es un concepto que exige una consideración teórica adecuada, con la finalidad de encontrar una armonía entre la estabilidad o permanencia con la que debe contar una Constitución a través del proceso histórico y, su respectiva adaptación al cambio social que requiere una renovación de la normativa fundamental mediante la apertura, según las necesidades que se vayan sorteando.”

Señala Brage Camazano que mediante la fundamentación profunda y persuasiva de sus fallos podrán los tribunales constitucionales obtener o adquirir una legitimidad que no tienen por otras vías, lo que es particularmente necesario si se tiene presente el ámbito sobre

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