La litispendencia como cuestion previa contemplada en el codigo de procedimiento civil venezolano

INTRODUCCIÓN

        Cuando se realiza el estudio de la acción, para poder delimitar bajo que términos debe ser esta entendida nos encontramos con que hay quienes la definen como poder,  algunos como facultad y otros como potestad.

         Pues bien, siendo así esta discusión sobre su naturaleza, he de admitir me inclino por la proporcionada por Niceto Alcalá-Zamora cuando nos habla de que el rasgo distintivo de la acción es la de la posibilidad de actuar y de peticionar; llegando con esta señalamiento a lo que el mismo denomino como un no intento de definición , de que “la acción es tan solo la posibilidad jurídicamente encuadrada de recabar los proveimientos jurisdiccionales necesarios para obtener el pronunciamiento de fondo y, en su caso, la ejecución, respecto de la pretensión litigiosa.”

         Señala también Alcalá que la concepción de la acción debe ser dinámica, esto en razón de que si se le concibe solamente como la que impulsa el proceso recluida a la demanda lo que se obtiene seria una visión limitadísima de la acción solo aceptables debes del punto de vista de las teorías que el denomino obligacionistas pues se seguiría la concepción romana de que la acción  se iguala a derecho material; y basándose en esta concepción dinámica de la acción propone que a la acción se le opone una reacción y se contrapone una inacción.

        La reacción no debe compararse a la excepción, bien señala Alcalá en su trabajo, por cuanto siguiendo la teoría planteada por el, la excepción se encontraría en la contrapretension y no en la reacción en sentido estricto. Es así esto porque Alcalá concibe la reacción como la réplica de la acción, y postula que el contenido de la misma no es uniforme, pues hay casos donde hay reacción pero no contraprestación, donde la defensa se basa en la simple defensa negativa y por último en el empleo de excepciones, que como resalta el autor antes mencionado, es un término igual de impreciso como lo es el de acción por encontrarse lleno de múltiples acepciones.

        Es aquí en la reacción, que nuestro propósito toma fuerza, debido a que en esta como ya se hizo mención, se contempla la figura de la excepción, en cuyo análisis encontraremos a la institución central de esta investigación: la litispendencia.

        La litispendencia encuentra justificación y relevancia, al estar contemplada en nuestro código de procedimiento civil entre las disposiciones que regulan lo concerniente a las cuestiones previas que constituyen un medio de defensa para el demandado, sin implicar estas la contestación de la demanda, pues como señalaremos más delante de manera muy superficial ambas persiguen fines distintos.

        Parte motivante a la elección de este tema en especial, es la intención de ahondar en los requisitos necesarios para que pueda en sede jurisdiccional ser declarada la procedencia de la misma como cuestión previa.

CAPITULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Estudiando de manera muy resumida los antecedentes históricos de la litispendencia, podemos ubicar su origen con el de la excepción en el procedimiento formulario del derecho romano, debido a que la institución objeto de estudio deriva de la evolución de esta última.

El procedimiento formulario se desarrollaba en tres partes, la primera de ellas era la demonstratio la cual era contentiva de una sintética explicación de la discrepancia que existía entre las partes, incluyendo en ella los fundamentos de hechos y los de derecho o bien se podría decir la acción que amparaba al actor. Posterior a esta se ubica la intentio, que siempre debía ser expresa, y que estaba dedicada a concretar el asunto que debía ser resuelto por el juez.

Por último, encontramos la condemnatio esta era la parte de la formula por la cual se le informaba al juez el poder jurisdiccional, pues conforme a esta se le investía de la potestad necesaria para condenar o absolver al demandado.

La exceptio fue situada entre la intentio  y la condemnatio, y esta consistía en una cláusula que el magistrado, a petición del demandado, insertaba en la fórmula para que el juez, si resultaban probadas las circunstancias de hecho alegadas por el demandado, absolviera a éste, aun cuando se consideraba fundada la intentio del actor.

        Con la sucesiva evolución del hombre, se dio también la evolución del derecho romano, tanto así que la execptio también lo hizo con él. Para apreciar su desarrollo he de citar a María Eugenia Malca Pajares (http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista8/historia.htm), quien nos habla de manera muy precisa de esto en su escrito publicado en la web con el título “Antecedentes históricos de las excepciones”, por la Revista jurídica Cajamarca; refiero aquí un extracto sobre la evolución de esta institución a la que la autora hace referencia en el mencionado artículo:

 “El procedimiento formulario fue progresando, llegando de esta manera a contar con otras formas de exceptio como: Dilatorias ( temporarias como: pacto pro tempus o de demanda prematura antes del vencimiento del plazo para el cumplimiento de una obligación;  res dividua o de acumulación de cuestiones litigiosas entre las mismas partes;  divisionis o beneficio de división que un co – fiador puede exigir in jure cuando ha sido requerido por el total de la obligación); Perentorias (perpetuas como: doli mali o de dolo calificando la consecuencia jurídica de un hecho determinado; in Factum  señalando un hecho determinado sin calificarlo cuyas consecuencias ya habían sido resueltas por el Juez;  quod metus causa, denunciando la violencia en el perfeccionamiento de una obligación);  Replicatio (salvedad a la procedencia de la excepción presentado por el demandante, contenía una nueva condición de la condena la cual excluía la eficacia de la exceptio);  Duplicatio (presentado por el sujeto pasivo, configuraba una excepción a la replicatio.) A las excepciones se las considera como simples elementos accesorios.”  

        Pues bien, mencionado a grandes rasgos los antecedentes de esta institución, es necesario señalar doctrinas más modernas con respecto a esta misma. La litispendencia como excepción ha sido estudiada por Calamadrei, Carnelutti, Couture, entre otros; es al último de las autores mencionados que me permito citar cuan postula en su libro “Fundamentos de Derecho Procesal Civil” (1958, pág. 97)

“Pero conviene reparar, desde ya en que lo que se da al demandado es la eventualidad de la defensa. Entre la libertad de acudir a la autoridad de parte del actor y la libertad de defenderse del demandado, existe un paralelo tan Íntimo que constituye la estructura misma del proceso. El actor acciona; al hacerlo ejerce un derecho que nadie le discute, ya que sólo en la sentencia se sabrá si su reclamación es fundada. El demandado se defiende al hacerlo ejerce un derecho que nadie le discute, ya que solo en la sentencia  se sabrá si su defensa es fundada.”

        Lo que aquí señala Couture, es el carácter eventual de la defensa del demandado, y la configura o contrapone a la acción como un contra derecho que se tiene en oposición al alegado por demandante; este la  entiende como la acción que tiene el demandado para defender su libertad que se intentan coartar con la interposición de la demanda.         

        El ya mencionada autor Niceto Alcalá, difiere de esta definición por considerar que la excepción, obviando su ambigua acepción debido a que comúnmente es utilizada para hacer referencia a lo que es contario a la regla; se encuentra dentro de una de las posibilidades en la que puede manifestarse la reacción, razón que lo lleva a equiparar más a la excepción con la contrapretension; por lo tanto no puede o no es la figura paralela y opuesta a la acción, ese lugar pertenece a la reacción.

        Así lo manifiesta  en su libro “Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972)” (1974, pág. 351) cuando postula que:

“Frente a la acción del actor, la parte atacada o demandada puede situarse en dos actitudes distintas: de reacción o de inacción. Pero el contenido de la reacción (entendiendo por tal la réplica a la acción) no es uniforme: puede consistir, ante todo, yendo de menos a más en la resistencia, en el allanamiento, en el que hay reacción pero no contrapretension (cfr. Infra, núm. 24), o mejor dicho, en el que la segunda reemplaza por adhesión o aceptación del actor; en segundo lugar, en la simple defensa negativa, con la esperanza puesta en el fracaso probatorio de la parte contraria (actore non probare, reus absolvitur); y finalmente, en el empleo de excepciones…”

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