MERCANTIL

En la actualidad uno de los fenómenos sociales más frecuentes, es el de la transfronterización de las relaciones familiares, destacando entre ellas la que ahora nos ocupa, la provocada por algunos progenitores, que sin el consentimiento del otro, deciden de forma unilateral trasladar a alguno o algunos de sus hijos; a un país distinto a aquel en el cual está establecido su ultimo domicilio, con ánimo de residencia, elementos, que conforme a nuestro sistema jurídico podremos definir como domicilio habitual; y también debemos considerar, otro supuesto en el que si bien lo trasladan con el consentimiento del otro progenitor, queda condicionado a su retorno, al llamado domicilio habitual, en ambos supuestos se deja de cumplir con sus deberes parentales.

En estos supuestos, el resultado final es una variación ilícita del domicilio habitual de sus menores hijos, por la ausencia del consentimiento del otro progenitor y sin orden de autoridad competente de la jurisdicción del domicilio habitual, al realizar esta sustracción o retención incurren en una conducta ilícita, en perjuicio del otro progenitor y contrariando su deber de custodia; pero sobre todo en perjuicio de los menores a quienes les están violando sus derechos fundamentales como son; el del domicilio y el de sus posesiones, alterando de forma injustificada u entorno social y escolar, lo que rompe con la coordinación e interacción que deben tener ambos progenitores.

Este fenómeno tal como se ha venido presentado, es uno de los generadores más importantes de la transfronterización de relaciones y normas jurídico familiares, con la consecuencia lógica de los conflictos entre los dos o más sistemas de los diferentes países, entre los cuales se desarrollan este tipo de relaciones atípicas, conflictuando con ello sus normas a nivel internacional, eventos que al no pasar desapercibidos para la comunidad internacional, a través de las Conferencias de Derecho Internacional Privado (CIDIPS) se puso a la tarea de buscar solución al mismo y así nace la propuesta de tratados sobre la materia, los cuales después de diversas conferencias, cuyo tema fue este, en el seno de tales conferencias, se procedió a la redacción de los textos que más adelante se convirtieron en sendas convenciones internacionales, a las que nos referimos en líneas posteriores.

En estos instrumentos de carácter internacional, se definen los conceptos de domicilio habitual, mismo que conforme a nuestro sistema jurídico equivale al lugar donde se establece la residencia con el ánimo de permanencia, en consecuencia debemos considerar como un traslado o retención ilícita, a la que nos referimos en líneas anteriores, ya que esta conducta es contraria a los deberes de custodia, así como a los derechos fundamentales del menor que también se han señalado con antelación, debiendo resaltar ahora el de libre convivencia del los menores, tanto con sus progenitores como con la familia extensa de ambos, por estas razones, con independencia de los, motivos que provoquen estos traslados que a la postre se convertirán en una retención ilícita, provoca lo que denominamos; Procedimiento de Restitución Internacional de Menores, cuyo efecto primordial es obtener el retorno inmediato a su domicilio habitual, del o de los menores que han sido objeto de este fenómeno sin que se deban considerar por regla, las razones de fondo que en su caso los provocaron, siempre implica un hecho ilícito y ante ello sólo de forma excepcional se le puede negar al solicitante la restitución del o de los menores a considerar, lo que se evitaría en el supuesto de que exista alguna de excepciones estipuladas de forma concreta en cada uno de estos instrumentos para tal efecto.

Es de vital importancia resaltar otro aspecto positivo de estas convenciones, es el hecho de que en las mismas no se dejan de considerar que para aquellos casos excepcionales en los que por razones plenamente justificadas y conforme a los supuestos previstos en las mismas, se resuelva que no es posible decretar la restitución del menor o de los menores, entonces sin duda alguna se debe de garantizar de forma necesaria el derecho de visita de los mismos con ambos progenitores. Sin perder de vista que también es otro procedimiento regulado en los citados instrumentos internacionales, para proporcionan a los progenitores otra alternativa para aquellos casos en los que hubo retención solamente o que ya se hayan adaptado los menores a un nuevo entorno familiar, con nuevas redes de apoyo tanto familiar, como social y escolar, permitiéndole que en lugar de solicitar una restitución o retorno del menor se solicite únicamente el establecimiento de un régimen de visita.

Este fenómeno por razones obvias también ha provocado una serie de necesidades en el foro mexicano de los abogados y otros profesionales que en su quehacer cotidiano inciden en el estudio y aplicación del derecho familiar; que es la de poder contar con información, oportuna y calificada para solventar en cualquiera de las posiciones que nos llegase a colocar estos procedimientos de vanguardia, circunstancia que motiva esta propuesta y ante la falta de elementos fácticos y realistas que puedan uniformar los criterios de aplicación, con un procedimiento eje lo más adecuado posible para que los jueces puedan substanciar este tipo de peticiones, debidamente armonizado con nuestro sistema procesal, por tratarse de un tema novedoso y si pretender su imposición, estimándolo, como un modelo en el cual se pueda ceñir a los principios contenidos en los instrumentos internacionales, antes señalados, sin pretender imponerlo a nuestros sistemas jurídicos estatales, haremos, sólo un planteamiento en el cual buscando una mayor eficacia en su tramitación inicial, con una perspectiva que nos permita salvar cualesquier escollo o movimiento inadecuado del abogado del padre retenedor, diseñado como un procedimiento sumario e irrecurrible ante los tribunales de primera instancia, buscando que solo se admita la interposición del juicio de amparo directo, sabedores de que en los asuntos donde se ha concedido el amparo, no se contempla de forma integral este marco normativo y menos la naturaleza del procedimiento, debido a que aún no ha permeado adecuadamente este procedimiento, en todos los juzgadores mexicanos que de una u otra forma tienen que ver con el mismo convirtiéndose las resoluciones de los órganos jurisdiccionales federales en un escollo más difícil de salvar, porque en ellas tampoco aprecian los principios del procedimiento de restitución internacional de menores. Lo importante de esta reflexión es evitar los efectos negativos de forma directa para los menores y de forma indirecta para nuestro país ya que potencialmente lo estamos colocando frente a cierta responsabilidad internacional.

Para una debida tramitación del procedimiento que se propone como guía sujeto a todas las observaciones que se les ocurra a los participantes del congreso y futuros lectores, se hace necesario ubicar las normas jurídicas que de forma directa o indirecta resultan aplicables en nuestro país, las que en su caso debemos aplicar de forma integral, armonizando sus contenidos en cada caso concreto evitando hacerlo de forma excluyente, debido a que todas ellas de una u otra forma inciden en la regulación de las relaciones jurídico personales y jurídico procesales que emergen en cualquiera d los procedimientos que en lo futuro se nos presenten lo que nos lleva a su debida aplicación y en la medida de lo posible a una adecuada integración con una visión realista y más pragmática, cuyo orden lo planteamos de la siguiente manera:

1.- Constitución política de los estados unidos mexicanos.

2.- Tratados internacionales celebrados por México debidamente ratificados por la cámara de senadores y promulgados en el diario oficial de la federación mediante el decreto correspondiente y en la especie serán por lo menos:

A) Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del 25 de octubre de 1980, aprobada por el Senado de la Republica Mexicana el 14 de enero de 1991, y promulgada en el Diario Oficial de la Federación, el 6 de marzo de 1992.

B) Convención internacional sobre los derechos del niño adoptada el 20 de noviembre de 1989 aprobada por el Senado de la Republica Mexicana el 31 de julio de 1990 y promulgada en el Diario Oficial de la Federación, el 25 de enero de 1991.

C) Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores adoptada en Montevideo el 15 de julio de 1989 aprobada por el Senado de la Republica Mexicana el 6 de julio de 1994 y promulgada en el Diario Oficial de la Federación, el 18 de noviembre de 1994.

3.- Leyes federales y/o generales

A) Ley sobre el sistema nacional de asistencia social.

B) Ley general de población.

C) Código civil federal.

D) Código federal de procedimientos civiles.

4.- Leyes locales o estatales.

A) Códigos de procedimientos civiles para cada entidad federativa.

B) Códigos civiles o de familia según el caso para cada entidad federativa.

C) Ley de Asistencia Social o su equivalente en cada entidad federativa

D) Ley de protección de la niñez o infancia de cada entidad federativa

E) Ley de asistencia privada de cada entidad federativa.

En cuanto a la aplicación de la convención Internacional en materia de restitución, presentamos el siguiente esquema.

MENORES DE 16 AÑOS MEXICANOS O EXTRANJEROS CON SU RESIDENCIA HABITUAL EN OTRO PAIS Y BAJO CUIDADO O PROTECCIÓN DE SUS PADRES TUTORES O INSTITUCIONES. TRANSLADADOS A OTRO PAIS PARTE.

SIN EL CONSENTIMIENTO

CON EL CONSENTIMIENTO SIN QUE SE LE DEVUELVA A SU RESIDENCIA HABITUAL

OPERA LA CONVENCIÓN

EN ESTE SUPUESTO SE CONSIDERA RETENIENDO ILÍCITAMENTE Y OPERA LA CONVENCIÓN

Ahora lo procedente es presentar una propuesta de lo que puede ser el procedimiento tipo de restitución internacional de menores, sin que por ello sea obligatorio conforme a los lineamientos que se contienen en la propuesta de protocolo generada en la prime reunión de la red nacional de protección judicial de la niñez celebrada en febrero de 2010, y siguiendo los previstos en la convención internacional, con el único fin de que pueda en su caso con las adecuaciones necesarias, servir de apoyo a todos los jueces mexicanos, pensando en el pronto regreso del menor a su domicilio habitual, sin estudiar el fondo del asunto salvo peligro grave en perjuicio del menor, conforme a los pasos mínimos que a continuación se proponen.

1.- La solicitud del padre, tutor o institución encargada del menor, dirigida a la autoridad central del país requirente o requerido, sin que se excluya la posibilidad de recibir la solicitud de forma directa ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se encuentre retenido el o los menores, lo que resulta poco recomendable.

2.- La autoridad central del país de residencia habitual del o de los menores, se constituye en país requirente, quien debe de recibir la solicitud con los requisitos previstos en el artículo 8º de la convención y enviarla a la autoridad central del país requerido, que será aquel en el cual se encuentra retenido el o los menores .

3.- La autoridad central del país a donde se traslado al menor o se considera retenido ilícitamente, o bien en el que se presume que radica al momento de formularse la solicitud, autoridad que en México es la secretaría de relaciones exteriores, quien debe de recepcionar dicha solicitud enviada por la autoridad central del país requirente, o bien también la autoridad central de país requerido tiene facultades para de recibir la solicitud directamente del progenitor peticionario a quien se le debe de pedir que reúnan los requisitos previstos en los artículos del 8 al 20 de la convención.

4.- La autoridad central del país requerido (caso, México), una vez que ha recibido la solicitud debe de iniciar el procedimiento o mecanismo previsto en la convención, que tiene aspectos administrativos y aspectos judiciales, aún cuando en la práctica solo se han ejercitado los procedimientos judiciales vale la pena reflexionar en la posibilidad de ampliar y mejorar los administrativos, destacando que para comunicarse o notificara a la S.R.E. no es necesario acudir a los exhorto ya que se le puede enterar vía oficio directo y en todo caso si la determinación es por falta de recursos o medios de comunicación lo podemos hacer por conducto de la Delegación de la secretaría en el estado.

5.- Por lo que hace al procedimiento judicial en forma esquemática se proponen como mínimo, las siguientes resoluciones:

I.- Como elementos de juicio para dictar el auto de radicación, se propone realizar un análisis de la solicitud, para verificar si cumple todos y cada uno de los requisitos contenidos en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, con ello se puede elaborar un diagnostico que permita decretar en su caso las providencias cautelares necesarias, con el fin de evitar que el progenitor sustractor o retenedor se eluda de los efectos del procedimiento procurando siempre el bienestar del menor o menores objeto del procedimiento; en consecuencia a quien se debe de asegurar es a este progenitor y no al o a los menores evitando en la medida de lo posible su institucionalización, proponiéndose medidas como la domicialización o permanencia en el lugar donde se encuentre al momento de la notificación y a cargo de alguno de los miembros de la red de apoyo familiar con la que se cuente dentro de la jurisdicción del juez,

II.- Se debe de notificara al progenitor sustractor o retenedor, para que comparezca en el menor tiempo posible haciéndole saber que solo puede alegar los casos de excepción a que se refiere el artículo 13 de Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, lo que no significa que se trate de excepciones en la acepción procesal que se conoce,

III.-Se sugiere señalar una fecha para escuchar al progenitor solicitante y al progenitor sustractor o retenedor, a quienes se les debe exhortar para procurar un retorno del menor de forma voluntaria en caso de no lograrlo y previo el estudio de lo manifestado por el progenitor sustractor o retenedor, resolver en la misma audiencia, la restitución o en su defecto decretar las medidas necesarias para asegurar al menor sus derecho de convivencia con el progenitor que vive en el `país requirente.

IV.- Una vez ordenada la restitución del menor o menores, es importante que la misma se ejecute lo antes posible para ello es importante la coordinación con el progenitor solicitante así como la autoridad central ( S.R.E,) y en su caso los agentes diplomáticos del país requirente, si es que ha tenido ya intervención según el caso de que se trate.

A sabiendas de la diferencia de opiniones y de la generación de grandes inquietudes, me permito proponer, que el procedimiento de restitución se tramite de forma unistancial estableciéndose por analogía o a través de la reforma correspondiente a las leyes locales que sólo la resolución que niegue la restitución admita recursos procesales ordinarios, y no así la que la conceda, basándonos, como ya se apunto con antelación en el principio de derecho internacional de institución desconocida aplicando los principios jurídicos del procedimiento que más se le parezca y en la especie serían las providencias precautorias, dejando claro que no los son, pero siendo el procedimiento que más se les parece, valido que también lo sustentemos en los principios contenidos en la jurisprudencia emitida por la suprema corte de justicia de la nación, en el cual se señala que las determinaciones cautelares no violan garantías individuales, ya que su resultado necesariamente debe ser modificado o confirmado con la sentencia que resuelva el fondo del asunto por lo que el amparo se estima improcedente, para este tipo de resoluciones, circunstancia similar en el procedimiento de restitución, ya que la orden de retorno al país de la residencia habitual, no implica cosa juzgada ni mucho menos que el juez del mismo no pueda resolver en lo futuro, cuál de los domicilios de sus progenitores sea el más apto para la habitación o residencia del o los menores.

Las anteriores reflexiones me permiten invitar a los jueces que corresponda conocer de este procedimiento a replantear los casos de su conocimiento, con el fin de encaminarlos bajo los principios que rigen a los procedimientos cautelares, a pesar de que no se trate de un procedimiento propiamente dicho, de tal naturaleza para que la única violación que se pueda discutir en el juicio de amparo sea el incumplimiento del procedimiento previsto en la convención, que no se haya otorgado adecuadamente la garantía de audiencia a progenitor sustractor o retenedor; o bien que su primer notificación se haya realizado de forma defectuosa.

De aceptarse esta propuesta en la legislación secundaria solo sería procedente el juicio de amparo directo, y con ello también daríamos pauta a un juicio de garantías unistancial, lo que implica agilizar mas el procedimiento, conforme al espíritu de los instrumentos internacionales, permitiendo al mismo tiempo que el progenitor sustractor o retenedor pueda acudir en defensa de sus derechos fundamentales los cuales, en este procedimiento en ningún momento se le vulneran y por el contrario se busca una protección integral de los derechos fundamentales de su hijo o hijos y de igual forma se puede establecer una causa de improcedencia, oponible a la demanda de garantías ya que la resolución del juez adquiere el carácter de definitividad.

Con este planteamiento, logramos evitar defectos en el procedimiento y como consecuencia se elimina cualquier violación procesal, que pudiera invocar el quejoso inhibiendo determinaciones federales que impida cumplir con la resolución que decrete la restitución, este planteamiento se debe a que en la mayoría de los casos, ya que quien normalmente presenta la demanda de amparo, es el padre o custodio que traslado o retuvo al menor de forma ilícita, argumentando en muchas ocasiones, la defensa de sus derechos con el propósito de inhibir la determinación o resolución que tiende a la restitución del menor, sin embargo esta petición puede llegar a constituir el ejercicio abusivo de su derecho tanto de gobernado como de padre en ejercicio de la patria potestad violando con ello los derechos fundamentales del menor a quien no se le señala como tercero perjudicado, ni tampoco se le nombre un representante, tal como lo contempla la ley de amparo para cuando este es quejoso.

Dejando claro que, no debemos podemos perder de vista, que del otro lado de la moneda, el progenitor peticionario que no ha recibido las respuestas o informes de las autoridades a que se refieren los artículos 11 y 12 de la convención de la haya también puede acudir al juicio de amparo indirecto, para exigir e cumplimiento de la convención internacional, pero en este caso se debe señalar como quejoso al menor y no al solicitante, ya que las convenciones de la materia y los procedimientos, que de ellas se derivan, los cuales tienen como propósito fundamental la protección del o de los menores y en forma específica la preservación de su domicilio habitual.

Otro de los puntos importantes en este procedimiento es el tener una estrecha comunicación con la S.R.E. y con las autoridades que en su caso se llegue a señalar como autoridades responsables, para que tanto el informe previo como justificado se rindan de forma coordinada y con los mismos sustentos facticos y de colaboración que debe prevalecer en el sector público, proponiendo una capacitación adecuada para los Agentes Ministerio Público Federal para que formule su pedimento al desahogar la vista que se le da en todo juicio de amparo. las autoridades negaran o aceptaran el acto reclamado pero nunca resultara violatoria de las garantías del quejoso a quien no se le vulneran las mismas ya que las determinaciones o resoluciones de la autoridad administrativa o judicial se dirige al status jurídico del menor por quien no se alega y debe hacerlo el Ministerio Público Federal ya que las garantías individuales o los ahora llamados derechos fundamentales, del menor previstos en la Constitución política de los estados unidos mexicanos y que se identifican como derechos fundamentales del hombre (ser humano) derechos humanos, derechos públicos subjetivos o derechos del gobernado que deben de prevalecer sobre los derechos del padre o custodio.

Por último, tal como ya quedo señalado en quinta conferencia es indispensable precisar que debemos tener en cuenta siempre los conceptos fundamentales de la convención haciéndolos compatibles con los sistemas jurídicos de cada entidad federativa en nuestro país, quien forma parte de la convención, e insistiendo nunca dejar a un lado los principios de reciprocidad internacional y el de la institución del derecho desconocido, con esta propuesta no solo obtendremos una eficacia del procedimiento de restitución contemplado en las convenciones, sino que además lograremos mantener una norma supranacional cuyo objeto es preservar el domicilio o residencia habitual de todos los menores de los países tratantes y lograremos que padres, tutores o custodios cumplan con sus obligaciones parentales, ya sea los de patria potestad, o bien los de asistencia familiar sin excesos o abusos, evitando como consecuencia inmediata la sustracción o retención ilícita de los menores.

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