MERCANTIL

En la actualidad uno de los fenómenos sociales más frecuentes, es el de la transfronterización de las relaciones familiares, destacando entre ellas la que ahora nos ocupa, la provocada por algunos progenitores, que sin el consentimiento del otro, deciden de forma unilateral trasladar a alguno o algunos de sus hijos; a un país distinto a aquel en el cual está establecido su ultimo domicilio, con ánimo de residencia, elementos, que conforme a nuestro sistema jurídico podremos definir como domicilio habitual; y también debemos considerar, otro supuesto en el que si bien lo trasladan con el consentimiento del otro progenitor, queda condicionado a su retorno, al llamado domicilio habitual, en ambos supuestos se deja de cumplir con sus deberes parentales.

En estos supuestos, el resultado final es una variación ilícita del domicilio habitual de sus menores hijos, por la ausencia del consentimiento del otro progenitor y sin orden de autoridad competente de la jurisdicción del domicilio habitual, al realizar esta sustracción o retención incurren en una conducta ilícita, en perjuicio del otro progenitor y contrariando su deber de custodia; pero sobre todo en perjuicio de los menores a quienes les están violando sus derechos fundamentales como son; el del domicilio y el de sus posesiones, alterando de forma injustificada u entorno social y escolar, lo que rompe con la coordinación e interacción que deben tener ambos progenitores.

Este fenómeno tal como se ha venido presentado, es uno de los generadores más importantes de la transfronterización de relaciones y normas jurídico familiares, con la consecuencia lógica de los conflictos entre los dos o más sistemas de los diferentes países, entre los cuales se desarrollan este tipo de relaciones atípicas, conflictuando con ello sus normas a nivel internacional, eventos que al no pasar desapercibidos para la comunidad internacional, a través de las Conferencias de Derecho Internacional Privado (CIDIPS) se puso a la tarea de buscar solución al mismo y así nace la propuesta de tratados sobre la materia, los cuales después de diversas conferencias, cuyo tema fue este, en el seno de tales conferencias, se procedió a la redacción de los textos que más adelante se convirtieron en sendas convenciones internacionales, a las que nos referimos en líneas posteriores.

En estos instrumentos de carácter internacional, se definen los conceptos de domicilio habitual, mismo que conforme a nuestro sistema jurídico equivale al lugar donde se establece la residencia con el ánimo de permanencia, en consecuencia debemos considerar como un traslado o retención ilícita, a la que nos referimos en líneas anteriores, ya que esta conducta es contraria a los deberes de custodia, así como a los derechos fundamentales del menor que también se han señalado con antelación, debiendo resaltar ahora el de libre convivencia del los menores, tanto con sus progenitores como con la familia extensa de ambos, por estas razones, con independencia de los, motivos que provoquen estos traslados que a la postre se convertirán en una retención ilícita, provoca lo que denominamos; Procedimiento de Restitución Internacional de Menores, cuyo efecto primordial es obtener el retorno inmediato a su domicilio habitual, del o de los menores que han sido objeto de este fenómeno sin que se deban considerar por regla, las razones de fondo que en su caso los provocaron, siempre implica un hecho ilícito y ante ello sólo de forma excepcional se le puede negar al solicitante la restitución del o de los menores a considerar, lo que se evitaría en el supuesto de que exista alguna de excepciones estipuladas de forma concreta en cada uno de estos instrumentos para tal efecto.

Es de vital importancia resaltar otro aspecto positivo de estas convenciones, es el hecho de que en las mismas no se dejan de considerar que para aquellos casos excepcionales en los que por razones plenamente justificadas y conforme a los supuestos previstos en las mismas, se resuelva que no es posible decretar la restitución del menor o de los menores, entonces sin duda alguna se debe de garantizar de forma necesaria el derecho de visita de los mismos con ambos progenitores. Sin perder de vista que también es otro procedimiento regulado en los citados instrumentos internacionales, para proporcionan a los progenitores otra alternativa para aquellos casos en los que hubo retención solamente o que ya se hayan adaptado los menores a un nuevo entorno familiar, con nuevas redes de apoyo tanto familiar, como social y escolar, permitiéndole que en lugar de solicitar una restitución o retorno del menor se solicite únicamente el establecimiento de un régimen de visita.

Este fenómeno por razones obvias también ha provocado una serie de necesidades en el foro mexicano de los abogados y otros profesionales que en su quehacer cotidiano inciden en el estudio y aplicación del derecho familiar; que es la de poder contar con información, oportuna y calificada para solventar en cualquiera de las posiciones que nos llegase a colocar estos procedimientos de vanguardia, circunstancia que motiva esta propuesta y ante la falta de elementos fácticos y realistas que puedan uniformar los criterios de aplicación, con un procedimiento eje lo más adecuado posible para que los jueces puedan substanciar este tipo de peticiones, debidamente armonizado con nuestro sistema procesal, por tratarse de un tema novedoso y si pretender su imposición, estimándolo, como un modelo en el cual se pueda ceñir a los principios contenidos en los instrumentos internacionales, antes señalados, sin pretender imponerlo a nuestros sistemas jurídicos estatales, haremos, sólo un planteamiento en el cual buscando una mayor eficacia en su tramitación inicial, con una perspectiva que nos permita salvar cualesquier escollo o movimiento inadecuado del abogado del padre retenedor, diseñado como un procedimiento sumario e irrecurrible ante los tribunales de primera instancia, buscando que solo se admita la interposición del juicio de amparo directo, sabedores de que en los asuntos donde se ha concedido el amparo, no se contempla de forma integral este marco normativo y menos la naturaleza del procedimiento, debido a que aún no ha permeado adecuadamente este procedimiento, en todos los juzgadores mexicanos que de una u otra forma tienen que ver con el mismo convirtiéndose las resoluciones de los órganos jurisdiccionales federales en un escollo más difícil de salvar, porque en ellas tampoco aprecian los principios del procedimiento de restitución internacional de menores. Lo importante de esta reflexión es evitar los efectos negativos de forma directa para los menores y de forma indirecta para nuestro país ya que potencialmente lo estamos colocando frente a cierta responsabilidad internacional.

Para una debida tramitación del procedimiento que se propone como guía sujeto a todas las observaciones que se les ocurra a los participantes del congreso y futuros lectores, se hace necesario ubicar las normas jurídicas que de forma directa o indirecta resultan aplicables en nuestro país, las que en su caso debemos aplicar de forma integral, armonizando sus contenidos en cada caso concreto evitando hacerlo de forma excluyente, debido a que todas ellas de una u otra forma inciden en la regulación de las relaciones jurídico personales y jurídico procesales que emergen en cualquiera d los procedimientos que en lo futuro se nos presenten lo que nos lleva a su debida aplicación y en la medida de lo posible a una adecuada integración con una visión realista y más pragmática, cuyo orden lo planteamos de la siguiente manera:

1.- Constitución política de los estados unidos mexicanos.

2.- Tratados internacionales celebrados por México debidamente ratificados por la cámara de senadores y promulgados en el diario oficial de la federación mediante el decreto correspondiente y en la especie serán por lo menos:

A) Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del 25 de octubre de 1980, aprobada por el Senado de la Republica Mexicana el 14 de enero de 1991, y promulgada en el Diario Oficial de la Federación, el 6 de marzo de 1992.

B) Convención internacional sobre los derechos del niño adoptada el 20 de noviembre de 1989 aprobada por el Senado de la Republica Mexicana el 31 de julio de 1990 y promulgada en el Diario Oficial de la Federación, el 25 de enero de 1991.

C) Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores adoptada en Montevideo el 15 de julio de 1989 aprobada por el Senado de la Republica Mexicana el 6 de julio de 1994 y promulgada en el Diario Oficial de la Federación, el 18 de noviembre de 1994.

3.- Leyes federales y/o generales

A) Ley sobre el sistema nacional de asistencia social.

B) Ley general de población.

C) Código civil federal.

D) Código federal de procedimientos civiles.

4.- Leyes locales o estatales.

A) Códigos de procedimientos civiles para cada entidad federativa.

B) Códigos civiles o de familia según el caso para cada entidad federativa.

C) Ley de Asistencia Social o su equivalente en cada entidad federativa

D) Ley de protección de la niñez o infancia de cada entidad federativa

E) Ley de asistencia privada de cada entidad federativa.

En cuanto a la aplicación de la convención Internacional en materia de restitución, presentamos el siguiente esquema.

MENORES DE 16 AÑOS MEXICANOS O EXTRANJEROS CON SU RESIDENCIA HABITUAL EN OTRO PAIS Y BAJO CUIDADO O PROTECCIÓN DE SUS PADRES TUTORES O INSTITUCIONES. TRANSLADADOS

...