Nuevas Doctrina

NUEVAS DOCTRINAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DOCTRINA POSITIVISTAS (Kahn, +1904 y Bartin, +1948)

Por positivismo en Derecho Internacional Privado entendemos la tesis que propugna la utilización del método positivo, es decir, de observación de la realidad, consistente ésta en las normas de Derecho Internacional Privado vigentes en los distintos Estados.

No podrán tener trascendencia en Derecho Internacional Privado las explicaciones idealistas de cada autor. La única realidad observable la constituyen las normas de Derecho Internacional Privado.

La respuesta a la cuestión de cómo se justifica la aplicación de leyes extranjeras es inmediata: las leyes extranjeras se aplican por la voluntad del Estado o legislador, basta eso para legitimarla.

Además de positivistas, estos autores son particularistas: la

doctrina en Derecho Internacional Privado debe limitarse a estudiar las normas de Derecho Internacional Privado del foro. Carece de sentido buscar soluciones universales.

Desde la obra de estos autores en adelante, el Derecho Internacional Privado queda claramente configurado como una rama más del Derecho interno, por lo que siempre habrá que adoptar la perspectiva de un ordenamiento estatal para la solución de un conflicto de normas.

Estos autores empiezan a manejar términos como la contraposición entre:

- Normas de conflicto: la norma que determina la ley aplicable.

- Norma material: norma que el juez utiliza para resolver el asunto en cuanto al fondo.

Esta nomenclatura es la que se sigue usando y no significa que todas las normas tengan que incluirse en una u otra clase.

Los positivistas, por otra parte, descubren una dependencia estrecha entre el ámbito conflictual y el material: la norma de conflicto dependerá de las normas materiales. Esta dependencia se comprueba desde la perspectiva del legislador y desde la del juez.

Desde la perspectiva del legislador, siguiendo una imagen de Kahn, de la misma manera que una pirámide proyecta su sombra y esa sombra reproduce más o menos aproximadamente la forma de la pirámide, toda norma material proyectará su norma conflictual.

Así, si hasta 1981 no se admitió en España el divorcio (Derecho material), tampoco existía norma conflictual alguna sobre el divorcio (Derecho conflictual). En 1981 se autorizó el divorcio y, consecuentemente, el

artículo 107 del Código Civil establece desde entonces las normas para la determinación de la ley aplicable en materia de divorcio.

No siempre, sin embargo, existe esta correspondencia. Fue el caso del artículo 32 de la Constitución (plena igualdad jurídica entre los cónyuges) y la nueva regulación del artículo 81 del Código Civil en esta materia, cuyos principios no se llevaron a las normas conflictuales hasta 1990.

Por otra parte, desde la perspectiva del juez, que es la de la interpretación y aplicación, los positivistas llegan a la conclusión de que los jueces de cada Estado interpretan los conceptos jurídicos incluidos en las normas de conflicto de acuerdo con su propio Derecho material. Si, incluso, se llegara a una unificación de las normas de conflicto, no se llegaría a la uniformidad de soluciones, porque los principios que rigen unos y otros ordenamientos (desde los cuales interpreta cada juez la norma de conflicto) son muy distintos. Así, por ejemplo, si tomásemos dos Estados en los que rige la misma regla de Derecho Internacional Privado: los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación (lex rei sitae), si el concepto de bien inmueble es distinto en uno y otro ordenamiento (lo cual es frecuente), la solución del conflicto será distinta desde la perspectiva de uno y otro juez.

Otro ejemplo clásico es el del testamento ológrafo del holandés en Francia. El Derecho holandés prohíbe el testamento ológrafo, por ser fuente segura de impugnaciones y litigios, no sólo

en Holanda, sino también fuera de este país, de modo que esa prohibición sigue al holandés. Si las normas de conflicto son las mismas en Holanda y en Francia (la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional), considerando que el Código francés permite los testamentos ológrafos y el holandés va a testar a Francia, tenemos que:

* Si el testamento se impugna en Francia, el juez no sólo estudiará la forma del testamento, sino que además aplicará las disposiciones del Código Civil que permiten el testamento ológrafo, por lo que, si la forma es válida, el testamento será válido.

* Si el testamento se impugna en Holanda, el juez holandés tendrá que aplicar la prohibición de testar en forma no solemne, lo cual resulta un problema de capacidad, y hará nulo el testamento en todo caso.

DOCTRINAS NORTEAMERICANAS

Se han desarrollado a lo largo del siglo XX y han supuesto una cierta revolución en el Derecho Internacional Privado.

Se trata de múltiples autores, aunque con el denominador común de la preocupación por el caso concreto y la búsqueda de soluciones a ese caso.

Los autores americanos critican el Derecho Internacional Privado y las normas de conflicto clásicas:

* Porque se formulan en términos demasiado generales y abstractos y difícilmente podrán permitir en cada caso una solución adecuada.

* Porque las soluciones de las normas de conflicto clásicas son enormemente rígidas, ya que, para cada campo concreto contienen una solución que el juez aplica mecánicamente

al caso concreto, sin comprobar si el criterio utilizado por el legislador es, en el caso concreto, significativo y relevante.

Así, a las obligaciones no contractuales les será aplicable la ley

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