Recurso De Proteccion Alza Ges

MATERIA : RECURSO DE PROTECCION

RECURRENTE : WALDO FERNANDO BAEZA NAOUR

RUT : 8.109.806-9

ABOGADO : GABRIELA PAZ JARA ATENZA

RUT : 16.199.686-6

RECURRIDA : ISAPRE BANMEDICA S.A.

RUT : 96.528.990-9

REPRESENTANTE : CARLOS KUBICK CASTRO

RUT : 6.562.247-5

EN LO PRINCIPAL: Recurso de Protección. PRIMER OTROSI: Solicita orden de no innovar. SEGUNDO OTROSI: Acompaña documento que indica.

ILTMA CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO

GABRIELA PAZ JARA ATENZA, cédula nacional de identidad N° 16.199.686-6, Abogada, en representación de WALDO FERNANDO BAEZA NAOUR, cédula nacional de identidad N° 8.109.806-9, Profesor, ambos domiciliados para estos efectos en calle Pisagua N°1335, oficina 04, comuna de Victoria, a VS Ilustrísima respetuosamente digo:

De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 20 de la Constitución Política de La República y N° 2 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 27 de Junio de 1992, sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, vengo en deducir recurso de protección constitucional en representación de don WALDO FERNANDO BAEZA NAOUR en contra de ISAPRE BANMEDICA S.A., representada por don CARLOS KUBICK CASTRO, con domicilio para estos efectos en calle Andrés Bello N º 906, comuna de Temuco, por los fundamentos que se exponen a continuación:

FUNDAMENTOS DE HECHO.

Que, en la edición del Diario Oficial N° 40.572, de fecha 31 de Mayo de 2013 se publicó la Circular IF/ N° 190 que Informa el precio que cobrarán las Instituciones de Salud Previsional por las Garantías Explícitas en Salud aprobadas por Decreto N° 4, de 2013, de los Ministerios de Salud y de Hacienda a contar del día 1 de Julio de 2013.

En razón de dicha publicación en el Diario Oficial, el afiliado ha tomado conocimiento de que la recurrida, debido a la incorporación de 11 nuevos problemas de salud garantizados al GES, informó a la Superintendencia de Salud que cobrará a contar del 1° de julio de 2013, como nuevo precio AUGE/GES, la suma de 0,260 UF por beneficiario, valor que, conforme a la ley, fue notificado a los afiliados a través de su publicación en el Diario Oficial, en su edición del día 31 de Mayo de 2013. De esta forma ha tomado conocimiento que la Isapre recurrida ha aumentado el precio GES-AUGE de 0,24 UF a 0,260 UF mensual por cada beneficiario del Plan de Salud, de tal manera que el precio total a pagar por el mismo Plan de Salud aumenta en forma desproporcionada y sin justificación razonable, sin brindar ningún antecedente que justifique la adecuación del precio GES.

BANMEDICA S.A. Isapre a la que se encuentra afiliado mi representado informó a la autoridad del ramo el alza de la prima GES-AUGE por la incorporación de estas 11 nuevas patologías, como se detalla a continuación:

VALOR PRIMA AUGE

Valor 2010 (UF) Valor 2013 (UF) Valor 2010 ($) Valor 2013 ($) Variación(%)

0,24 0,260 5.496 5.954 8,3

La Superintendencia de Salud publicó en el Diario Oficial N° 40.572 de fecha 31 de Mayo de 2013 la Circular IF/ N° 190 que Informa el Precio que cobrarán las Instituciones de Salud Previsional por las Garantías Explícitas en Salud aprobadas por Decreto N° 4, de 2013, de los Ministerios de Salud y de Hacienda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

En la especie, el hecho concreto, preciso y específico mediante el cual la Isapre recurrida vulnera los derechos constitucionales del afiliado, se manifiesta en el cobro injustificado del nuevo valor por concepto GES/AUGE, informado a los afiliados en el Diario Oficial de fecha 31 de Mayo de 2013, puesto que a partir de la fecha de la referida publicación, se presume de derecho que los afiliados a las referidas Instituciones de Salud Previsional han sido notificados del precio que ellas cobrarán por las Garantías Explícitas en Salud a partir del 1° de Julio de 2013, acto por el cual la Isapre recurrida pretende modificar unilateralmente, y sin justificación o razón alguna, las estipulaciones contractuales preestablecidas relativas al precio GES, ítem que constituye un componente o factor de determinación del valor total a cobrar por la Isapre por el plan de salud del afiliado.

La Ley N° 19.966, de 3 de Septiembre de 2004 establece las denominadas Garantías Explícitas en Salud las que tendrán una vigencia de tres años. Si no se hubieran modificado al vencimiento del plazo señalado precedentemente, se entenderán prorrogadas por otros tres años y así sucesivamente. En este mismo periodo se revisa el listado de patologías integrantes del GES/AUGE, por lo que la incorporación de nuevas patologías dentro de las Garantías Explícitas en Salud es el resultado de un proceso desarrollado por el Estado a través de los Ministerios de Salud y Hacienda, que culmina con la dictación de un Decreto Supremo, en este caso en particular, el N° 4, de Salud de 2013, que incorporó 11 nuevas patologías y prestaciones, a las 69 antes existentes, que obligatoriamente deben ser cubiertas por las Instituciones Privadas de Salud, por un mismo precio, a todos sus afiliados, a contar del mes de Julio del año 2013. En efecto, y con motivo de la publicación en el Diario Oficial, el día 22 de Febrero de 2013, del Decreto Supremo N° 4 de 2013, de los Ministerios de Salud y de Hacienda, que Aprueba Garantías Explícitas en Salud del Régimen General de Garantías en Salud, vigente a contar del 1 de Julio de 2013, la autoridad estableció el nuevo listado de problemas de salud asegurados con garantías explícitas de salud (GES), pasando, a partir del 1° de Julio de 2013, el número de patologías cubiertas por parte del Fondo Nacional de Salud (FONASA) y las ISAPRE de 69 enfermedades a un total de 80.

En cuanto al precio que cada Isapre, en forma autónoma e individual, decida cobrar por el GES-AUGE, el inciso cuarto del artículo 205 del DFL N° 1 de Salud señala lo siguiente: “El precio a que se refiere este Párrafo (“De las Garantías Explícitas del Régimen General de Garantías en Salud”), y la unidad en que se pacte, será el mismo para todos los beneficiarios de la Institución de Salud Previsional, sin que pueda aplicarse para su determinación la relación de precios por sexo y edad prevista en el contrato para el plan complementario y, salvo lo dispuesto en el artículo 207, deberá convenirse en términos claros e independiente del precio del mencionado plan”.

I.- ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO POR FALTA DE MOTIVACIÓN Y JUSTIFICACIÓN FÁCTICA.

La determinación del precio GES/AUGE es una decisión autónoma, particular, e independiente de cada ISAPRE, puesto que la ley del ramo sólo confiere una facultad a la ISAPRE para revisar el valor que cobran por concepto de prima GES/AUGE, en el evento de que se incorporen nuevas patologías al GES. En efecto, el artículo 206 del DFL N° 1, de 2005, de Salud, señala que “en las modificaciones posteriores del decreto que contiene las Garantías Explícitas en Salud, la Institución de Salud Previsional podrá alterar el precio, lo que deberá comunicar a la Superintendencia en los términos señalados en el inciso segundo de este artículo. Si nada dice, se entenderá que ha optado por mantener el precio”.

De tal manera que hay que partir de la base que la inclusión de nuevas patologías al GES no necesariamente implica ni justifica, por ese solo hecho, el alza correlativa del valor que cada ISAPRE cobra por GES/AUGE.

Según lo señalado la ISAPRE recurrida está legitimada para adecuar el precio GES/AUGE del plan de salud, puesto que los artículos 205 y 206 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de Salud de 2005 contemplan la posibilidad de revisar el precio GES/AUGE de los planes a que alude, pero la facultad que ésta norma legal contempla no es discrecional, sino reglada, pues la facultad adecuatoria de los planes de salud conferida a las ISAPRE por el DFL1 de 2005 es una facultad extraordinaria y de carácter excepcional conferida por ley a una de las partes del Contrato, por lo que su ejercicio debe ser fundado y motivado, tanto en el derecho como en los hechos, a fin de evitar arbitrariedades, lo que en definitiva se traduce en que las ISAPRE, además de invocar su facultad legal, deben fundar su acto en antecedentes fácticos verificables, fidedignos y concretos, lo que indudablemente conducirá a una aplicación prudente y razonable de la referida facultad legal. Así, si bien la referida facultad no parece reglada, en atención a su carácter excepcional, toda revisión o adecuación del precio del plan de salud exige ser motivada y fundada, por cuanto ni siquiera es suficiente causa de la revisión la simple introducción de 11 nuevas patologías al GES por acto de autoridad, desde que, incluso la autoridad sectorial ha manifestado públicamente su reproche a esta alza del precio GES por parte de las ISAPRE en consideración a las utilidades generadas en el pasado por la recaudación por este solo concepto.

Esta interpretación restrictiva de los motivos que justifican una objetiva revisión y alza del valor GES, resulta avalada por la naturaleza privada de los contratos de salud, a los que les resulta aplicable el artículo 1545 del Código Civil, al cual hace excepción los artículos 205 y 206 del DFL 1, de 2005, de Salud, por lo que al tenor de la naturaleza excepcional y de carácter extraordinario de la referida facultad, la ISAPRE recurrida se encuentra obligada a aplicarla en forma restringida y excepcional, a fin de evitar su abuso, atendida la especial situación en que se encuentran los afiliados a un plan frente a la

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