Sentencia C 317 De 2012

Bogotá, D.C., septiembre 7 de 2012

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1530 de 2012, “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías” y contra el artículo 156 de la misma ley.

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR.

Magistrado Ponente: ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO.

Expediente D-9139.

Concepto 5434

De conformidad con lo previsto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de su ciudadanía, instauró JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR contra la Ley 1530 de 2012 y contra el artículo 156 de la misma.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que la Ley 1530 de 2012, al no haber sido sometida a consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes, vulnera el artículo 330 de la Carta y el artículo 6° del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado íntegramente por el artículo 6° de la Ley 21 de 1991, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad. Aduce que esta ley afecta de manera directa a dichas comunidades, para lo cual trae a cuento el Decreto 4923 de 2011, y señala:

De lo anterior podemos concluir, que el Gobierno Nacional reconoce en un documento público que ha omitido la realización de la consulta previa con los pueblos indígenas con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales aplicables, como lo establece el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), del cual Colombia es signataria, cuando se trate de cualquier medida que pueda afectar a estos pueblos. En el caso de mi Departamento, La Guajira, la población Wayuu ni siquiera fue objeto de información.

Lo anteriormente expuesto en el decreto en cuestión, reglamentario del acto legislativo, lo que denota, es, precisamente, que sí era necesaria la consulta a las comunidades indígenas, porque implícitamente reconoce que las materias de la reforma a las regalías sí tienen incidencia en tales comunidades. La forma como el Gobierno concibe la consulta previa es violatoria de las normas internacionales y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. (Sic).

(…)

Al afectarse las regalías del Departamento de La Guajira y de los Municipios, las comunidades Wayuu se vieron afectadas directamente, según observamos en lo dispuesto en la ley 756 de 2002, además, que las inversiones del Departamento y de los municipios disminuyeron considerablemente, afectando igualmente a estas comunidades indígenas que hacen parte de la población ubicada en el Departamento de la Guajira en un gran porcentaje. Es elemental concluir que la afectación directa existe y es real. (Sic). (Pág. 9).

Considera también que el artículo 156 de la Ley 1530 de 2012 vulnera los artículos 58, 360 y 361 Superiores, a partir de unos estados contables elaborados por la Contraloría General de la República y un oficio de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se requiere a la Agencia Nacional de Hidrocarburos para que reintegre las regalías desde el año 2007, por concepto de margen de comercialización. En sus palabras:

Al tramitarse el proyecto en el Congreso, el Gobierno junto a unas mayorías de congresistas legisló con retroactividad y aprobó en el texto que salió para conciliación y quedó consagrado en el Decreto – ley, estableciendo claramente que el Gobierno central se queda con el 50% de dicho “margen”. Es decir, que el Gobierno central se apropiará del 50% del “margen de comercialización” que en derecho, como lo ha manifestado en forma reiterada la Procuraduría general de la Nación y la Contraloría General, le corresponde al titular de las regalías.

Para finalizar considera que la actuación de los congresistas y funcionarios del actual Gobierno es dolosa, por el interés para apropiarse de unos recursos que a diciembre de 2011 pertenecían a las entidades territoriales según la Constitución de 1991.

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si el proyecto de ley que a la postre será la Ley 1530 de 2012, debía someterse a consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, conforme a lo previsto en el artículo 330 Superior y en el Convenio 169 de 1989 de la OIT; y si el artículo 156 de la Ley 1530 de 2012, al regular el margen de comercialización de las regalías, vulnera los artículos 58, 360 y 361 Superiores.

3. Análisis jurídico.

El actor sostiene que la ley demandada afecta de manera directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, en especial a la comunidad Wayuu en la Guajira. Pretende mostrar un hecho, al que acompaña de varias afirmaciones subjetivas y de alusiones a diversos referentes normativos, jurisprudenciales y doctrinales, e incluso de juicios de conveniencia e inconveniencia.

En la Sentencia C-317 de 2012, al estudiar una demanda presentada por el ciudadano Abuchaibe Escobar, que es el actor en este proceso, contra el Acto Legislativo 5 de 2012, que modifica los artículos 360 y 361 Superiores y regula el régimen de regalías y compensaciones, por no haber sido sometido a consulta previa de las comunidades indígenas, la Corte plantea el siguiente problema jurídico:

El Acto Legislativo 05 de 2011 conlleva una afectación directa, específica y particular sobre los pueblos indígenas y tribales del país, en forma tal que se active la obligación internacional y constitucional del Gobierno colombiano de llevar a cabo un proceso de consulta previa antes de su trámite ante el Congreso.

La Corte concluye que el acto legislativo demandado no debía someterse a consulta previa, por ser un acto de carácter general que no contiene medidas que afecten de manera directa, específica y particular a los grupos étnicos. Al analizar el grado de afectación de una decisión, para precisar la necesidad o no de someterla a consulta, la Corte elabora un prolijo discurso que es relevante traer a cuento in extenso, así:

4.1. Existencia de una línea jurisprudencial uniforme y consistente en cuanto a los criterios para identificar una afectación directa de comunidades indígenas o afrodescendientes por medidas legislativas.

Existe una línea jurisprudencial clara, sólida y consistente desarrollada por la Corte Constitucional con respecto a qué constituye una afectación directa de los pueblos indígenas y tribales en el caso de medidas legislativas, para efectos de determinar si es obligatoria la consulta previa de dichas medidas. Esta línea jurisprudencial se ha desarrollado pacíficamente en relación con leyes ordinarias, leyes aprobatorias de tratados internacionales y actos legislativos, todas bajo el género “medidas legislativas”. Su aplicación en casos concretos ha dado lugar a distintos desenlaces, dependiendo de si la medida específica bajo estudio en cada caso encuadra o no bajo los criterios de afectación directa; los remedios ordenados por la Corte en casos en que se encuentre incumplida la obligación de consultar también varían significativamente en atención al caso concreto, sin que ello implique una variación en las reglas generales aplicables, que han permanecido uniformes a lo largo de la jurisprudencia de esta Corporación. Para efectos de la determinación de si existe una afectación directa que dé lugar a la obligación de consulta, no es relevante la diferencia entre leyes, actos legislativos y tratados, puesto que en relación con todos estos tipos de medida legislativa se ha aplicado la misma doctrina constitucional.

De particular importancia a este respecto es la secuencia de decisiones uniformes constituida por las sentencias C-030 de 2008 –examen de constitucionalidad de la Ley Forestal-, C-175 de 2009 –examen de constitucionalidad del Estatuto de Desarrollo Rural- y C-366 de 2011 –examen de constitucionalidad de la ley reformatoria del Código de Minas-. Esta jurisprudencia uniforme y consistente provee: (i) una definición y unos criterios de lo que es una “afectación directa”, por oposición a la afectación genérica o a la ausencia de afectación de los pueblos indígenas o tribales por una medida legislativa; (ii) una metodología interpretativa y analítica para establecer si una medida legislativa concreta afecta o no en forma directa a los pueblos indígenas y tribales; y (iii) una tipología de medidas que conllevan afectación directa, específica y particular de los pueblos indígenas, que puede servir a modo ilustrativo como parámetro guía para establecer si se ha generado tal afectación directa y específica.

4.1.1. “Afectación directa”: noción y criterios para identificarla.

El precedente constitucional directamente aplicable para resolver el problema jurídico sobre la afectación directa derivada de una medida legislativa es la sentencia C-030 de 2008, y subsiguientemente en la misma línea, las sentencias C-175 de 2009 y C-366 de 2011; este precedente consagra los criterios aplicados por la Corte para determinar el impacto de medidas legislativas concretas.

En la sentencia C-030/08 la Corte explicó la regla general, en el sentido de que la obligación de realizar consulta previa se activa cuando existe una afectación directa de los grupos étnicos: “tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente

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