Tentativa en teoría del delito

1. La tentativa y la teoría del delito.

La tentativa viene a ser la piedra de toque de la configuración del injusto penal, en virtud de dos razones esenciales. Por una parte, constituye la base de la configuración de las normas de determinación, en cuanto que, las normas no pueden prohibir resultados, sino sólo acciones; es decir, no pueden prohibir la consumación del delito, sino sólo la realización de una tentativa. Por otra parte, desde una perspectiva estructural,conforma el núcleo del tipo de injusto, dado que sin un desvalor de acción, por mucho que se haya dado un desvalor de resultado, no podrá afirmarse el carácter delictivo del hecho.

En la discusión entre causalistas y finalistas, fue el “argumento de la tentativa” el que asento la incorporación del dolo en el tipo de injusto. Ya autores de la doctrina clásica como Mezger se habían visto obligados a reconocer que en la tentativa el primer elemento a tener en cuenta para determinar la tipicidad de una conducta era el subjetivo, ya que, al no haberse lesionado un bien jurídico, la única forma de subsumir la conducta en un tipo legal era partir de la resolución delictiva del autor. Por eso, en la tentativa el dolo tenía que pertenecer al injusto.

Entonces, había que asumir que eso es así también en el delito consumado, En conclusión contraria Mezger decía que cuando el delito se consumaba el dolo volvía a la culpabilidad, Nowakowski decía que la tentativa constituía una conducta culpable pero no antijurídica, solo reafirmar las tesis del finalismo. El “argumento de la tentativa” de Welzel era ese: si conceptualmente el dolo ha de formar parte de la tentativa no puede pasar a la culpabilidad si el delito se consuma.

En la actualidad asistimos a otra gran discusión acerca de la configuración del tipo de injusto. La idea del delito como lesión o peligro del bien jurídico viene rechazándose por un sector doctrinal creciente, postulando la alternativa del delito como quebrantamiento de la vigencia de las normas. Tambien sostienen un “argumento de la tentativa”. La punición de la tentativa, y particularmente de la tentativa inidónea, es una contradicción en un sistema de protección de bienes jurídicos, que sólo puede castigar conductas lesivas o peligrosas para los mismos. La tentativa inidónea muestra que el peligro no es el unico referente de lesividad, por lo que queda corto explicar desde esa perspectiva; sólo el delito concebido como quebrantamiento de la vigencia de la norma acierta a incluir la tentativa inidónea de forma coherente en el sistema. De hecho, desde esa concepción la tentativa no aparecerá como un minus claramente diferenciado frente al delito consumado (tal y como sí ocurre en uno basado en la protección de bienes jurídicos a partir de la diferencia entre peligro y lesión), puesto que tanto la tentativa (incluso la inidónea) como la consumación lesionan, se dice, de igual modo la vigencia de las normas.

2. Tentativa, concepto del delito y fines del Derecho penal

A diferencia de la discusión entre el causalismo y el finalismo, que con la generalizada admisión del dolo en el tipo de injusto puede considerarse resuelta, la relativa a la concepción del delito como lesión de bienes jurídicos o como lesión de la vigencia de la norma goza de plena actualidad en la doctrina.

Hay que adentrarnos en la polémica acerca de los fines del Derecho penal, por cuanto ambas concepciones del delito emanan de dos concepciones opuestas del aparato punitivo: protección de bienes jurídicos frente a protección de la vigencia de las normas. En este sentido, si a lo que se aspira es a esa relación de complementariedad entre las dos concepciones del delito, primero hay que complementar los fines del derecho penal.  Resulta evidente que el fundamento y límites de la tentativa va a depender, de cuál sea el cometido que se asigne al ius puniendi. Es decir, sólo cuando hayamos delimitado qué es lo protegido por el Derecho penal, podremos establecer qué conductas amenazan con lesionar ese objeto de protección. En otras palabras: el fundamento y límites de punición de la tentativa tendrá que inferirse de los fines del Derecho penal.

Entonces la tentativa se revela fundamental en la dogmática penal porque nos enfrenta a la cuestión esencial de la antijuridicidad material: ¿qué es lo que convierte en delictiva a una conducta?, y lo hace en una formulación que además resulta paradójica: si acogemos el presupuesto liberal del principio de lesividad, ¿cómo puede considerarse merecedora de pena una conducta que no llega a producir un daño? Es a esta cuestión a la que han intentado responder las diferentes teorías acerca del fundamento de punición de la tentativa.

3. Teorías sobre el fundamento de punición

Dos concepciones actualmente mayoritarias: en primer lugar, aquella que fundamenta la punición de la tentativa el peligro de la acción para el bien jurídico; en segundo lugar, la concepción que considera la tentativa merecedora de pena cuando con ella pueda quebrantarse la vigencia del ordenamiento.

Por lo demás, hay también otras razones que avalan esa decisión: a mi entender, sólo estas pueden considerarse legítimas en un Derecho penal liberal que respete el fuero interno y limite la órbita de lo punible a conductas con trascendencia lesiva. En efecto, otras concepciones, como la que basa el castigo en la manifestación de voluntad hostil a Derecho o en la mera rebelión a la norma de conducta, o como la que parte de la peligrosidad del autor como fundamento de punción, deben ser de antemano rechazadas, por cuanto prescinden de esa aptitud lesiva de la acción, centrándose en lo subjetivo: ya en la actitud del agente, ya en la peligrosidad futura del mismo.

a) Teoría del peligro

La concepción basada en el peligro para el bien jurídico tiene su origen en los planteamientos de Feuerbach XIX, desarrolló su concepción del delito inspirada en la ideología liberal de la Ilustración. Para el autor alemán, el castigo de la tentativa sólo podría justificarse en cuanto conllevara una amenaza objetiva para los derechos subjetivos del ciudadano, por lo que acciones carentes de toda peligrosidad deberían quedar fuera del Derecho punitivo. Busca separar Derecho y moral, y limitar la aplicación del ius puniendi a aquellas acciones que presenten un daño potencial para los intereses de otros ciudadanos, satisfaciendo el presupuesto ilustrado del nullum crimen sine iniuria. “Una acción es antijurídica cuando lesiona o pone en peligro el Derecho. La intención antijurídica no proporciona a la acción el carácter de antijuridicidad.

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